Il giudice, nel commisurare la pena in concreto entro i limiti stabiliti dalla legge, esercita bensì un potere discrezionale, ma è obbligato a rendere ragione di tale esercizio nella motivazione della sentenza (art. 132). Ed è disposto che, per l'esercizio della facoltà di spaziare tra il minimo e il massimo fissati dalla legge, il giudice deve tener conto della gravità del reato in sè stesso considerato, cioè indipendentemente dalle speciali circostanze che possono importare un aumento della pena ordinaria, desumendo tale gravità da quegli elementi obiettivi e subiettivi, che la legge indica specificatamente nell'articolo 133. Ora la Commissione parlamentare ha chiesto se tale enumerazione sia tassativa o semplicemente dichiarativa, manifestando la sua preferenza per una indicazione che non impedisse al giudice di tener conto anche di altri elementi, come, ad esempio, i «dati antropologici», le malattie anteriori al reato, l'essersi commesso il delitto contro persona alla quale il colpevole doveva gratitudine, ecc. L'enumerazione è tassativa, secondo la tecnica legislativa penale moderna, che ha abbandonato le indicazioni meramente esemplificative (di cui si ha qualche esempio nel codice penale del 1859 ed anche in quello del 1889), perchè, quando una serie di specificazioni non è tassativa, è preferibile enunciare, in luogo di essa, soltanto il concetto generico nel quale rientrano necessariamente tutti i casi specifici. D'altra parte quella enumerazione è tanto ampia, che assai difficile è immaginare un elemento, valutabile per stabilire la gravità del reato, che non vi sia compreso. Così, per limitarmi agli esempi addotti dalla Commissione, i dati antropologici in tanto possono influire sul giudizio relativo alla gravità del reato, in quanto influiscano sul «carattere del reo», mentre essi di per sè non hanno influenza sulla volontà individuale. Parimenti è delle malattie pregresse. E per ciò che concerne il violato dovere di gratitudine, il caso rientra nella considerazione dei motivi a delinquere.
Relazione al Codice penale (1930), n. 70
