Sentenza n. 364/1988

ha pronunciato la seguente SENTENZA nei giudizi di legittimità costituzionale degli artt. 5, 42, 43 e 47

del codice penale e dell'art. 17, lett. b), della legge 28 gennaio

1977, n. 10 (Norme per l'edificabilità dei suoli) promossi con le

seguenti ordinanze:

1) ordinanza emessa il 22 luglio 1980 dal Pretore di Cingoli nel

procedimento penale a carico di Marchegiani Mario ed altri, iscritta

al n. 694 del registro ordinanze 1980 e pubblicata nella Gazzetta

Ufficiale della Repubblica n. 338 dell'anno 1980;

2) ordinanza emessa il 14 maggio 1982 dal Pretore di Padova nel

procedimento penale a carico di Marin Giacinto, iscritta al n. 472

del registro ordinanze 1982 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale

della Repubblica n. 351 dell'anno 1982;

Visti gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei

ministri;

Udito nell'udienza pubblica del 29 settembre 1987 il Giudice

relatore Renato Dell'Andro;

Udito l'Avvocato dello Stato Giorgio Azzariti per il Presidente

del Consiglio dei ministri;

Ritenuto in fatto

1. - Nel corso d'un giudizio penale a carico di Marchegiani Mario

e altri, imputati della contravvenzione di cui all'art. 17, lett. b),

legge 28 gennaio 1977, n. 10, per avere eseguito senza concessione

edilizia notevoli opere di bonifica di un terreno agricolo e per

finalità agricole, con esclusione d'ogni intento edificatorio, il

Pretore di Cingoli - ritenendo gli imputati meritevoli di

proscioglimento perché avevano creduto in buona fede, sulla base

della giurisprudenza del Consiglio di Stato, di poter eseguire i

lavori senza licenza - con ordinanza del 22 luglio 1980 ha sollevato

questione di legittimità costituzionale, per contrasto con gli artt.

2, 3, 24, 27, primo comma, 54, 73, 111 e 113 Cost., degli artt. 5,

42, quarto comma, 43, 47 cod. pen. e 17, lett. b), legge 28 gennaio

1977, n. 10, nella parte in cui non prevedono la rilevanza della

precitata "buona fede", determinata da interpretazioni della

giurisprudenza del supremo consesso di giustizia amministrativa.

Il giudice a quo osserva che le norme impugnate contrastano: con

l'art. 2 Cost., perché la libertà dell'uomo viene ad essere lesa

proprio da una situazione anormale creata dallo stesso ordinamento;

con l'art. 3 Cost., in quanto le norme impugnate escludono ogni

rilievo della carenza di coscienza dell'antigiuridicità della

condotta e dell'errore sulle leggi amministrative richiamate nel

precetto penale; nonché con gli artt. 24, 111 e 113 Cost., nei quali

è contenuto il principio dell'unitarietà dell'ordinamento nel campo

della difesa degli interessi legittimi e dei diritti soggettivi.

Il Pretore di Cingoli ritiene sussista altresì contrasto delle

norme impugnate con gli artt. 54 e 73 Cost., che stabiliscono

l'obbligo del rispetto delle leggi, in quanto, nell'ipotesi che

l'errore sia dipeso da difformi interpretazioni giurisprudenziali, il

cittadino che rispetti l'interpretazione d'un giudice non si ribella

all'autorità dello Stato ma si adegua all'obbligo di cui agli stessi

articoli.

Lo stesso Pretore rileva, infine, il contrasto delle norme

impugnate con il primo comma dell'art. 27 Cost., che impone la

possibilità della conoscenza della legge penale.

2. - È intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri,

rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato,

deducendo l'infondatezza della questione.

Osserva preliminarmente l'Avvocatura che, quale che sia la

corretta soluzione da darsi all'antico problema della buona fede

nelle contravvenzioni, è certo che essa non involge l'applicazione

di norme o principii costituzionalmente garantiti. L'unico principio

costituzionale, pilastro fondamentale di qualsiasi ordinamento

giuridico, è quello che si ricava dall'art. 73, terzo comma, Cost.

coordinato con l'art. 25, secondo comma, Cost., e con l'art. 5 cod.

pen. e che da secoli viene compendiato nel brocardo nemo ius ignorare

censetur. Alla stregua di tali disposizioni, un contrasto

d'interpretazione d'una data norma tra giurisdizioni superiori non

può giustificare la condotta di chi si determini esclusivamente in

base all'orientamento a sé più favorevole ignorando quello

contrario.

Quanto al preteso contrasto delle norme impugnate con l'art. 2

Cost., l'argomento del giudice a quo appare, secondo l'Avvocatura

dello Stato, "misterioso", in quanto le norme denunciate si

compendiano nel principio dell'obbligatorietà della legge, esigenza

imprescindibile del vivere civile. Obbligatoria, tuttavia, è la

legge non già l'interpretazione che ne abbia dato questo o quel

giudice: tale interpretazione non è fonte di diritto. La

possibilità di interpretazioni giurisprudenziali diverse è

fisiologica nel nostro sistema e non si vede come potrebbe eliminarsi

senza eliminare quella pluralità di giurisdizioni superiori che è

consacrata dalla stessa Costituzione. Di fronte a contrasti di

giurisprudenza il cittadino è libero di determinarsi nel modo più

acconcio.

Quanto al contrasto con l'art. 3 Cost., la stessa Avvocatura

osserva che il principio d'obbligatorietà della legge e

d'irrilevanza dell'errore di diritto vale in modo uguale per tutti.

Né è ravvisabile, prosegue l'Avvocatura dello Stato, violazione

degli artt. 24, 111 e 113 Cost., giacché dai medesimi non può

desumersi alcuna norma che garantisca costituzionalmente il cittadino

dal pericolo di giudicati contrastanti, tanto più quando, come nella

specie, si tratti non di conflitto pratico di giudicati ma di

semplici orientamenti difformi su casi analoghi.

Infine, in ordine al contrasto, che il Pretore di Cingoli assume

esistente tra gli articoli impugnati e l'art. 27, primo comma, Cost.,

l'Avvocatura osserva che, ai fini dell'operatività del principio

d'obbligatorietà della legge, è necessaria e sufficiente la

possibilità, offerta a chiunque, di conoscere la norma nel testo

promulgato (art. 73, terzo comma, Cost.) possibilità che non viene

certo meno per effetto d'una interpretazione giudiziale.

3. - Analoga questione di costituzionalità è stata sollevata dal

Pretore di Padova, il quale - nel corso d'un procedimento penale a

carico di Marin Giacinto, imputato della contravvenzione di cui

all'art. 666 cod. pen., per avere senza licenza detenuto e fatto

funzionare nel suo bar un apparecchio radio, un videogame ed un

flipper - con ordinanza del 14 maggio 1982 ha impugnato, per

contrasto con gli artt. 2, 3, 25, secondo comma, e 27, terzo comma,

Cost., l'art. 5 cod. pen., nella parte in cui nega ogni rilevanza

all'errore od all'ignoranza scusabile.

Il Pretore osserva preliminarmente che, nella specie, l'imputato

aveva creduto in buona fede che per la radio non fosse necessaria la

licenza e che per gli altri apparecchi la situazione fosse regolare,

essendo stato indotto in tale errore sia dall'oscurità delle norme

in tema di licenza per apparecchi radiofonici sia dalle assicurazioni

verbalmente fornitegli da funzionari comunali. In situazioni di

questo genere, continua il Pretore, quando cioè "nella selva

legislativa è difficile trovare la giusta via e l'imputato dà una

spiegazione logica del proprio comportamento", lo stesso imputato

dovrebbe poter invocare la propria buona fede, il che invece è

vietato dall'art. 5 c.p.

Senonché, tale disposizione, in quanto nega ogni rilevanza

all'errore od all'ignoranza scusabile derivante dall'oscurità della

legge penale e dalla mancata concreta possibilità di conoscerla,

appare innanzitutto in contrasto con l'art. 27, terzo comma, Cost..

Quest'ultimo articolo, attribuendo alla pena funzione rieducativa,

pone in risalto il rapporto tra il reo ed i valori violati, nel senso

che l'opera rieducativa della pena è ipotizzabile soltanto nel caso

in cui l'agente abbia dimostrato indifferenza od ostilità verso i

valori tutelati dall'ordinamento.

In secondo luogo sussisterebbe contrasto con l'art. 25, secondo

comma, Cost., il quale, col divieto di retroattività e l'esigenza di

tassatività della norma penale, tende a garantire la possibilità di

conoscere la legge penale, possibilità che dovrebbe escludersi

quando l'ignoranza discenda da una causa qualificata, oggettiva e

scusabile, quale sarebbe la difficoltà d'interpretazione della legge

stessa.

Sussisterebbe infine contrasto con gli artt. 2 e 3 Cost., per i

quali la Repubblica s'impegna a garantire i diritti inviolabili ed il

pieno sviluppo della persona ed a rimuovere gli ostacoli che a tale

sviluppo si frappongono. Qualora i limiti fra il lecito e l'illecito

non fossero chiaramente delineati, l'ordinamento, anziché rimuovere

i predetti ostacoli, ne costituirebbe esso stesso un esempio vistoso.

4. - Nel giudizio è intervenuto il Presidente del Consiglio dei

ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello

Stato, deducendo l'infondatezza della questione.

Rileva l'Avvocatura che il giudice a quo da un lato esaspera

alcuni aspetti di ordine pratico, che potrebbero essere adeguatamente

risolti sol che si giudicasse con un po' di buon senso e logica e da

un altro lato non tien conto della sentenza n. 74 del 1975, che ha

già risolto la questione della conformità dell'art. 5 c.p. agli

artt. 2 e 25 Cost.

Quanto al preteso contrasto delle norme impugnate con l'art. 27,

terzo comma, Cost., l'Avvocatura rileva che, se fosse esatto

l'assunto del Pretore, l'ignoranza della norma dovrebbe escludere la

pena in ogni caso e non soltanto nell'ipotesi d'ignoranza inevitabile

e, pertanto, scusabile.

L'Avvocatura esclude che possa ravvisarsi contrasto delle norme

impugnate con l'art. 25, secondo comma, Cost., in quanto "la base

costituzionale dell'art. 5 c.p. risiede nell'art. 73, terzo comma,

Cost."; ed esclude anche contrasto tra le stesse norme e gli artt. 2

e 3 Cost., non potendo affermarsi che difficoltà interpretative

delle norme penali siano d'ostacolo al pieno sviluppo della persona

umana o violino il principio d'eguaglianza dei cittadini; Considerato in diritto

1. - Le ordinanze in epigrafe propongono analoghe questioni:

riuniti i giudizi, le stesse questioni possono, pertanto, esser

decise con unica sentenza.

2. - L'ordinanza di rimessione del Pretore di Cingoli riferisce

che agli imputati è stata contestata la contravvenzione di cui

all'art. 17, lettera b), della legge 28 gennaio 1977, n. 10 e

l'ordinanza di rimessione del Pretore di Padova riferisce che

l'imputato è stato chiamato a rispondere della contravvenzione di

cui all'art. 666 c.p.: mentre le predette ordinanze risultano

sufficientemente motivate in ordine alla rilevanza non si può qui

far riferimento al notissimo indirizzo giurisprudenziale relativo

alla "buona fede" nelle contravvenzioni senza impostare e risolvere

il generale problema della legittimità dell'art. 5 c.p.: a parte la

sua non uniformità, il predetto indirizzo giurisprudenziale, come in

seguito si motiverà, non trova fondamento nella vigente legislazione

a causa della norma di "sbarramento", di cui all'art. 5 c.p., che

impedisce ogni rilievo, comunque, all'ignoranza della legge penale,

sia essa qualificata o meno. Come è stato esattamente rilevato,

disciplinando un elemento negativo (l'ignoranza) lo stesso articolo

non offre possibilità d'operare distinzioni di disciplina tra le

diverse cause dell'ignoranza o tra le varie modalità concrete nelle

quali la medesima si manifesta.

3. - Prima d'esaminare se ed in quali limiti l'art. 5 c.p. deve

ritenersi illegittimo, a seguito dell'entrata in vigore della

Costituzione repubblicana, vanno qui brevemente sottolineate alcune

premesse ideologiche, di metodo, storiche e dommatiche.

La mancata considerazione delle relazioni tra soggetto e legge

penale, l'idea che nessun rilievo giuridico va dato all'ignoranza

della legge penale, è, fra l'altro, il risultato di tre ben

caratterizzate impostazioni ideologiche. La prima, in radicale

critica alla concezione normativa del diritto, contesta che

l'obbedienza o la trasgressione della legge abbia attinenza con la

conoscenza od ignoranza della medesima. La seconda sottolinea che,

essendo l'ordinamento giuridico sorretto da una "coscienza comune"

che lo legittima e costituendo, pertanto, la trasgressione della

legge "episodio" particolare, incoerente e perciò ingiustificato

(attuato da chi, conoscendo e contribuendo a realizzare i valori

essenziali che sono alla base dello stesso ordinamento, appunto

arbitrariamente ed incoerentemente si pone in contrasto con uno dei

predetti valori) non può lo stesso ordinamento condizionare

l'effettiva applicazione della sanzione penale alla prova della

conoscenza, da parte dell'agente, per ogni illecito, del particolare

precetto violato. La terza impostazione ideologica, comunemente

ritenuta soltanto politica, attiene all'illuministica "maestà" della

legge, la cui obbligatorietà, si sostiene, non va condizionata dalle

mutevoli "psicologie" individuali nonché dall'alea della prova, in

giudizio, della conoscenza della stessa legge.

Senonché, contro la prima tesi, va osservato che, supposta

l'esistenza di leggi giuridiche statali, nessun dubbio può

fondatamente sorgere in ordine al principio che spetta

all'ordinamento dello Stato stabilire le condizioni in presenza delle

quali esso entra in funzione (e, tra queste, ben può essere prevista

la conoscenza della legge che si viola). Alla seconda tesi va

obiettato che, in tempi in cui le norme penali erano circoscritte a

ben precisi illeciti, ridotti nel numero e, per lo più, costituenti

violazione anche di norme sociali universalmente riconosciute, era

dato sostenere la regolare conoscenza, da parte dei cittadini,

dell'illiceità dei fatti violatori delle leggi penali; ma, oggi,

tenuto conto del notevole aumento delle sanzioni penali, sarebbe

quasi impossibile dimostrare che lo Stato sia effettivamente sorretto

da una "coscienza comune" tutte le volte che "aggiunge" sanzioni a

violazioni di particolari, spesso "imprevedibili", valori relativi a

campi, come quelli previdenziale, edilizio, fiscale ecc., che nulla

hanno a che vedere con i delitti, c.d. naturali, di comune

"riconoscimento" sociale. Alla terza impostazione ideologico-politica

va obiettato che, certamente, è pericoloso, per la tutela dei valori

fondamentali sui quali si fonda lo Stato, condizionare, di volta in

volta, alla prova in giudizio della conoscenza della legge penale, da

parte dell'agente, l'effettiva applicabilità delle sanzioni penali

ma che, tuttavia, il principio dell'irrilevanza assoluta

dell'ignoranza della legge penale non discende dall'obbligatorietà

della stessa legge; tant'è vero che, come è stato sottolineato di

recente dalla dottrina, nei sistemi nei quali si attribuisce

rilevanza all'ignoranza della legge penale non per questo la legge

diviene "meno obbligatoria".

Vero è che gli opposti principi dell'assoluta irrilevanza o

dell'assoluta rilevanza dell'ignoranza della legge penale non trovano

valido fondamento: ove, infatti, s'accettasse il principio

dell'assoluta irrilevanza dell'ignoranza della legge penale si

darebbe incondizionata prevalenza alla tutela dei beni giuridici a

scapito della libertà e dignità della persona umana, costretta a

subire la pena (la più grave delle sanzioni giuridiche) anche per

comportamenti (allorché l'ignoranza della legge sia inevitabile) non

implicanti consapevole ribellione o trascuratezza nei confronti

dell'ordinamento; ove, invece, si sostenesse l'opposto principio

dell'assoluta scusabilità della predetta ignoranza, l'indubbio

rispetto della persona umana condurrebbe purtroppo (a parte la

questione della possibilità che esistano soggetti che volutamente si

tengano all'oscuro dei doveri giuridici) a rimettere alla variabile

"psicologia" dei singoli la tutela di beni che, per essere tutelati

penalmente, si suppone siano fondamentali per la società e per

l'ordinamento giuridico statale.

4. - Sul piano metodologico va osservato che non è prospettiva

producente ed esaustiva quella che esamini il tema dell'ignoranza

della legge penale considerando il solo "istante" nel quale il

soggetto oggettivamente viola la legge penale nell'ignoranza della

medesima. È indispensabile, infatti, non trascurare le "cause",

remote e prossime, della predetta ignoranza e, pertanto, estendere

l'indagine al preliminare stato delle relazioni tra ordinamento

giuridico e soggetti ed in particolare ai rapporti tra l'ordinamento,

quale soggetto attivo dei processi di socializzazione di cui all'art.

3, secondo comma, Cost. ed autore del fatto illecito. Se non si

mancherà d'accennare a tale indagine, va, peraltro, sottolineato che

la medesima non potrà, ovviamente, esser sufficientemente

approfondita in questa sede.

5. - Dal punto di vista storico e di diritto comparato va

sottolineato che il principio dell'irrilevanza dell'ignoranza di

diritto non è mai stato positivamente affermato nella sua

assolutezza. Si può, anzi, affermare che la storia del principio in

esame coincida con la storia delle sue eccezioni: dal diritto

romano-classico, per il quale era consentito alle donne ed ai minori

di 25 anni "ignorare il diritto", attraverso i "glossatori" ed il

diritto canonico, fino alle attuali normative di diritto comparato

(codici penali tedesco-occidentale, austriaco, svizzero, greco,

polacco, iugoslavo, giapponese ecc.) si evidenziano tali e tante

"eccezioni" all'assolutezza del principio in discussione che il

codice Rocco si può sostenere sia rimasto, in materia, isolato,

neppure più seguito dal codice penale portoghese. Quest'ultimo,

infatti, mutando recentemente la precedente normativa, ha previsto il

c.d. "errore intellettuale", nel quale rientra l'errore sul divieto

la cui conoscenza appare ragionevolmente indispensabile perché possa

aversi coscienza dell'illiceità del fatto.

6. - Va, infine, ricordato che, come rilevato da recente dottrina,

il principio dell'inescusabilità dell'ignoranza della legge penale,

concepito nella sua assolutezza, non trova neppure convincente

sistemazione dommatica. Escluso che possa prospettarsi l'esistenza

d'un "dovere autonomo di conoscenza" della legge penale (ne

mancherebbe, fra l'altro, la relativa sanzione) anche le tesi della

presunzione iuris et de iure e della "finzione" di conoscenza della

legge penale (a parte la considerazione che le medesime, mentre

ritengono essenziale al reato la coscienza dell'antigiuridicità del

comportamento criminoso, "presumono", in fatto, ciò che assumono

essenziale in teoria) s'inseriscono in un contesto che parte

dall'opposto principio dell'essenzialità al reato della coscienza

dell'illiceità e, pertanto, della "scusabilità" dell'ignoranza

della legge penale.

7. - Prima d'iniziare il confronto tra l'art. 5 c.p. e la Carta

fondamentale, va, ancora, ricordato che, a seguito dell'entrata in

vigore di quest'ultima, lo stesso articolo è stato oggetto di

numerose, pesanti critiche. Partendo da ben note premesse

sistematiche (l'imperatività della norma penale); ricordata la

strumentalizzazione che lo Stato autoritario aveva operato del

principio dell'assoluta irrilevanza dell'ignoranza della legge penale

(già nel 1930 tal principio, trasferito dal capitolo

dell'imputabilità, nel quale era inserito dal codice del 1879, a

quello dell'obbligatorietà della legge penale, era divenuto

"cardine" del sistema); ed affermata la necessità, per la

punibilità del reato, dell'effettiva coscienza, nell'agente,

dell'antigiuridicità del fatto; è stata con forza sottolineata la

stridente incompatibilità dell'art. 5 c.p., qualificato come

"incivile", con la Costituzione.

È stato, tuttavia, agevole, sul versante delle premesse

sistematiche, contrapporre alla tesi dell'effettiva imperatività

della norma penale, la formula dell'idoneità della stessa norma a

funzionare come comando e, sul versante dell'illegittimità dell'art.

5 c.p., contrapporre alla richiesta di totale abrogazione o di

dichiarazione d'illegittimità costituzionale dell'intero articolo

l'inesistenza, nella Costituzione, d'un vincolo, per il legislatore

ordinario, di non sanzionare penalmente fatti carenti d'effettiva

coscienza dell'antigiuridicità. Le risposte, indubbiamente corrette,

da una parte hanno, tuttavia, finito col "chiudere" ogni indagine

sulla relazione tra ordinamento giuridico e soggetti, viventi in una

determinata concretezza storica, in una particolare situazione

sociale e d'altra parte hanno precluso, tranne lodevolissime

eccezioni, ogni ulteriore esame della Costituzione, allo scopo di

verificare se, in mancanza del precitato "vincolo" dell'effettiva

presenza della coscienza dell'antigiuridicità, non esistessero altri

vincoli, per il legislatore ordinario, mirati ad escludere

l'incriminazione di fatti commessi in carenza di altre, anche se meno

penetranti, relazioni tra soggetto e legge penale.

Sorge, invero, spontanea la domanda: a che vale richiedere come

essenziale requisito subiettivo (minimo) d'imputazione uno specifico

rapporto tra soggetto ed evento, tra soggetto e fatto, quando ogni

"preliminare" esame delle relazioni tra soggetto e legge e,

conseguentemente, tra soggetto e fatto considerato nel suo

"integrale" disvalore antigiuridico viene eluso? E come è possibile

risolvere i quesiti attinenti alla c.d. costituzionalizzazione (salve

le osservazioni che, in proposito, saranno prospettate in seguito)

del principio di colpevolezza, intesa quest'ultima come relazione tra

soggetto e fatto, quando, non "rimuovendo" il principio d'assoluta

irrilevanza dell'ignoranza della legge penale, sancito dall'art. 5

c.p., vengono "stroncate", in radice, le indagini sulle metodiche

d'incriminazione dei fatti e quelle sulla chiarezza e

riconoscibilità dei contenuti delle norme penali nonché sulle

"certezze" che le norme penali dovrebbero assicurare e, pertanto,

sulle garanzie che, in materia, di libertà d'azione, il soggetto

attende dallo Stato?

8. - Allo scopo d'un attento approccio all'esegesi dell'art. 27,

primo comma, Cost, occorre preliminarmente accennare al valore ed

alla funzione che il momento subiettivo dell'antigiuridicità penale,

il personale contrasto con la norma penale, assume nel sistema della

vigente Costituzione. Si noti: una parte della dottrina richiede

anche un mutamento terminologico, valido a distinguere la concezione

della colpevolezza quale fondamento etico della responsabilità

penale dalla concezione che ne accentua la sua funzione di limite al

potere coercitivo dello Stato. A parte ogni questione

sull'ammissibilità d'un'idea di colpevolezza che limiti senza

fondare la potestà punitiva dello Stato, i richiesti mutamenti

terminologici appaiono necessari ed anche urgenti; e, tuttavia, in

questa sede, è preferibile mantenersi fermi alla tradizionale

etichetta "colpevolezza" sia per ovvii motivi di chiarezza sia per

sottolineare, pur nel variare, storicamente condizionato, delle

nozioni dommatiche, la continuità dell'esigenza costituzionale del

rispetto e tutela della persona alla quale viene attribuito il reato.

Va, a questo proposito, sottolineato che non è stato

sufficientemente posto l'accento sulla diversità di due accezioni

del termine colpevolezza. La prima, tradizionale, fa riferimento ai

requisiti subiettivi della fattispecie penalmente rilevante (ed

eventualmente anche alla valutazione di tali requisiti ed alla

rimproverabilità del soggetto agente); la seconda, fuori dalla

sistematica degli elementi del reato, denota il principio

costituzionale, garantista (relativo alla personalità dell'illecito

penale, ai presupposti della responsabilità penale personale ecc.)

in base al quale si pone un limite alla discrezionalità del

legislatore ordinario nell'incriminazione dei fatti penalmente

sanzionabili, nel senso che vengono costituzionalmente indicati i

necessari requisiti subiettivi minimi d'imputazione senza la

previsione dei quali il fatto non può legittimamente essere

sottoposto a pena. Qui si userà il termine colpevolezza soprattutto

in quest'ultima accezione mentre lo stesso termine, all'infuori della

prospettiva costituzionale (nell'impossibilità di ritenere

"costituzionalizzata", come si preciserà fra breve, una delle tante

concezioni della colpevolezza proposte dalla dottrina) verrà

riferito al vigente sistema ordinario di cui agli artt. 42, 43, 47,

59 ecc. c.p.: questo sistema verrà, infatti, posto in raffronto con

l'art. 27, primo e terzo comma e con i fondamentali principi

dell'intera Costituzione, al fine di chiarire come l'art. 5 c.p.,

incidendo negativamente sul sistema ordinario della colpevolezza

(attraverso l'esclusione d'ogni rilievo della conoscenza della legge

penale) fa sì che lo stesso sistema non si riveli adeguato alle

direttive costituzionali in tema di requisiti subiettivi minimi

d'imputazione.

Va, a questo punto, precisato, per quanto, forse, superfluo, che

la colpevolezza costituzionalmente richiesta, come avvertito dalla

più recente dottrina penalistica, non costituisce elemento tale da

poter esser, a discrezione del legislatore, condizionato, scambiato,

sostituito con altri o paradossalmente eliminato. Limpidamente

testimonia ciò la stessa recente, particolare accentuazione della

funzione di garanzia (limite al potere statale di punire) che le

moderne concezioni sulla pena attribuiscono alla colpevolezza. Sia

nella concezione che considera quest'ultima "fondamento", titolo

giustificativo dell'intervento punitivo dello Stato sia nella

concezione che ne accentua particolarmente la sua funzione di limite

allo stesso intervento (garanzia del singolo e del funzionamento del

sistema) inalterato permane il "valore" della colpevolezza, la sua

insostituibilità.

Per precisare ancor meglio l'indispensabilità della colpevolezza

quale attuazione, nel sistema ordinario, delle direttive contenute

nel sistema costituzionale vale ricordare non solo che tal sistema

pone al vertice della scala dei valori la persona umana (che non

può, dunque, neppure a fini di prevenzione generale, essere

strumentalizzata) ma anche che lo stesso sistema, allo scopo

d'attuare compiutamente la funzione di garanzia assolta dal principio

di legalità, ritiene indispensabile fondare la responsabilità

penale su "congrui" elementi subiettivi. La strutturale "ambiguità"

della tecnica penalistica conduce il diritto penale ad essere insieme

titolo idoneo d'intervento contro la criminalità e garanzia dei c.d.

destinatari della legge penale. Nelle prescrizioni tassative del

codice il soggetto deve poter trovare, in ogni momento, cosa gli è

lecito e cosa gli è vietato: ed a questo fine sono necessarie leggi

precise, chiare, contenenti riconoscibili direttive di comportamento.

Il principio di colpevolezza è, pertanto, indispensabile, appunto

anche per garantire al privato la certezza di libere scelte d'azione:

per garantirgli, cioè, che sarà chiamato a rispondere penalmente

solo per azioni da lui controllabili e mai per comportamenti che solo

fortuitamente producano conseguenze penalmente vietate; e, comunque,

mai per comportamenti realizzati nella "non colpevole" e, pertanto,

inevitabile ignoranza del precetto.

A nulla varrebbe, infatti, in sede penale, garantire la riserva di

legge statale, la tassatività delle leggi ecc. quando il soggetto

fosse chiamato a rispondere di fatti che non può, comunque, impedire

od in relazione ai quali non è in grado, senza la benché minima sua

colpa, di ravvisare il dovere d'evitarli nascente dal precetto. Il

principio di colpevolezza, in questo senso, più che completare,

costituisce il secondo aspetto del principio, garantistico, di

legalità, vigente in ogni Stato di diritto.

9. - Le premesse precisazioni indicano la "chiave di lettura", il

quadro garantistico entro il quale inserire l'esegesi dell'art. 27,

primo comma, Cost.

Va, intanto, notato che l'art. 27 Cost. non può esser

adeguatamente compreso ove lo si legga in maniera, per così dire,

spezzettata, senza collegamenti "interni". I commi primo e terzo

vanno letti in stretto collegamento: essi, infatti, pur enunciando

distinti principi, costituiscono un'unitaria presa di posizione in

relazione ai requisiti subiettivi minimi che il reato deve possedere

perché abbiano significato gli scopi di politica criminale

enunciati, particolarmente, nel terzo comma. Delle due l'una: o il

primo è in palese contraddizione con il terzo comma dell'art. 27

Cost. oppure è, appunto, quest'ultimo comma che svela, ove ve ne

fosse bisogno, l'esatto significato e la precisa portata che il

principio della responsabilità penale personale assume nella

Costituzione. Sicché, quand'anche la lettera del primo comma

dell'art. 27 desse luogo a dubbi interpretativi, essi sarebbero

certamente fugati da un'attenta considerazione delle finalità della

pena, di cui al terzo comma dello stesso articolo.

10. - Nell'esame del merito dell'interpretazione dell'art. 27,

primo comma, Cost., vanno approfonditi i dibattiti svoltisi durante i

lavori preparatori.

È anzitutto da sottolineare che la motivazione politica della

norma in esame non risulta essere stata l'unico argomento dei

dibattiti svoltisi, nella seduta del 18 settembre 1946, presso la I

sottocommissione (della "Commissione per la Costituzione") anzi, tale

motivazione venne introdotta, come opinione personale del presidente

della stessa sottocommissione, quasi alla fine della seduta ed allo

scopo di "mantenere" la norma (che costituiva il capoverso dell'art.

5 del Progetto di Costituzione) contro le richieste della sua

soppressione. Gli argomenti trattati in precedenza risultano essere

stati vari, tutti, comunque, tendenti ad escludere che da una, sia

pur erronea, interpretazione della formula normativa potesse

desumersi la legittimità di responsabilità penali senza

partecipazione subiettiva.

Alcuni Costituenti mostrarono, con felice intuizione, davvero

premonitrice, forti preoccupazioni sulla possibilità di equivoci

nell'interpretazione della formula "La responsabilità penale è

personale" e ne chiesero la soppressione, temendo si potesse ritenere

"configurabile" una responsabilità penale senza elemento subiettivo.

La terminologia è spesso imprecisa ma la volontà certa.

Si iniziò, da parte di alcuni Costituenti, rilevando che vi sono

casi in cui è "discutibile se si tratti di responsabilità personale

o non si tratti di responsabilità penale anche per fatto altrui". Si

proseguì sottolineando che non si devono creare equivoci, anche

"avuto riguardo agli artt. 1151, 1152 e 1153 del vecchio Codice

civile, articoli che non trovano la loro corrispondenza nel codice

fascista".

Si sostenne, da altro Costituente, che la formula "La

responsabilità penale è personale" fosse da mantenersi, essendo

essa affermazione di libertà e civiltà, limpidamente aggiungendo:

"Si risponde per fatto proprio e si risponde attraverso ogni

partecipazione personale al fatto proprio. Questo è il principio del

diritto moderno, che trova la sua espressione nel principio della

consapevolezza che deve accompagnare il fatto materiale. Parlare di

responsabilità personale significa richiamarsi ad un principio che

domina nell'odierno pensiero della scienza giuridica".

Intorno ai "dubbi" (ripetiamo, non sulla necessità dell'elemento

subiettivo per la responsabilità penale ma sulla possibilità che,

interpretando erroneamente la formula, si potesse ritenere

ammissibile una responsabilità senza elemento subiettivo) si

chiesero "chiarimenti" sui "fatti penali commessi per ordine altrui"

e, dando all'espressione "fatto altrui" un significato che includeva

nel termine "fatto" anche l'elemento subiettivo, si osservò che

quest'ultimo manca, talvolta, in chi pur consuma materialmente il

reato e che, appunto per tale mancanza, non può esser chiamato a

rispondere penalmente. Se chi opera materialmente, s'affermò

esplicitamente, agisce per fatto altrui, per esempio per l'esecuzione

d'un ordine, la responsabilità non è più dell'esecutore

dell'ordine, il quale ha consumato il reato ma di chi ha dato

l'ordine. Non è, dunque, responsabile "chi ha eseguito un ordine

legittimo dell'autorità" perché manca di elemento subiettivo ed è

responsabile chi ha commesso il fatto (altrui rispetto all'esecutore)

perché nel fatto è incluso il predetto elemento.

Si replicò, puntualmente, da parte di autorevoli Costituenti,

affermando che "Colui che ha commesso un atto delittuoso risponde di

persona propria se si trovava nella condizione di poter disobbedire":

"altrimenti risponderà colui che ha dato l'ordine e risponderà in

persona propria per aver prodotto il fatto delittuoso stesso". E si

aggiunse che colui che esegue l'ordine "non risponde penalmente

perché da lui non si poteva pretendere che agisse diversamente".

Vi fu, poi, chi osservò che la responsabilità personale non è

un principio moderno ma un principio che, già nel 1500 o 1600, il

diritto canonico, riportando il delitto ad un peccato dell'anima,

aveva reso effettivo; e chiese la soppressione della formula in esame

da un canto perché scontata e dall'altro perché, ritornando sul

principio, si potevano provocare confusioni in tema di soggetti che

sono in colpa (e per questo devono penalmente rispondere) ma le cui

azioni non sono causa diretta o prossima dell'evento ("non sono

direttamente colpevoli").

Tutti i Costituenti, dunque, almeno fino a questo momento del

dibattito, sostennero che la responsabilità penale personale

implicava necessariamente, oltre all'elemento materiale, un requisito

subiettivo e, per alcuni Costituenti, l'esistenza, in particolare,

della possibilità di muovere rimprovero all'agente, potendo da lui

pretendersi un comportamento diverso.

Esaminando gli ulteriori interventi ci s'accorge che, soltanto

quasi alla fine della discussione, mirandosi a respingere le

richieste di soppressione della norma in esame, si spostò il

dibattito sulle motivazioni politiche della stessa norma sostenendo

che non si doveva dimenticare che, in occasione di attentati alla

vita di Mussolini, si erano perseguiti i familiari dell'attentatore

od i componenti dei circoli politici a cui era affiliata la persona

che aveva consumato l'attentato e che, pertanto, la norma andava

mantenuta.

Da ciò si desume da un canto che il termine fatto (altrui) venne

usato, da chi sosteneva la motivazione politica dell'attuale primo

comma dell'art. 27 Cost., come comprensivo dell'elemento subiettivo

(attentare alla vita di Mussolini è agire colpevolmente) e

dall'altro che tale motivazione tendeva (dichiarata per l'avvenire

l'illegittimità costituzionale di sanzioni collettive) a non far

ricadere su innocenti "colpe" altrui. L'intervento successivo a

quello del presidente della prima sottocommissione è oltremodo

eloquente in proposito: "...Proprio in questi ultimi tempi si sono

viste delle persone pagare con la vita colpe che non avevano

assolutamente commesso". La motivazione politica della norma è,

dunque, quella d'impedire che "colpe altrui" ricadano su chi è

estraneo alle medesime.

Né va dimenticato che, nella seduta successiva (19 settembre

1946) della stessa prima sottocommissione, allorché si trattò di

sostituire il termine "colpevole" con quello di "reo", dapprima si

suggerì d'usare la parola "condannato" ma, successivamente, di

fronte alla contestazione sull'inusualità del termine "condannato"

fuori dalla sede processuale, si tornò, per un momento, alla parola

"colpevole", dichiarandosi espressamente: "Questa parola è più

chiara, specialmente quando si parla di rieducazione del colpevole,

perché il termine di rieducazione presuppone una colpa".

Ma la conferma definitiva per la quale i Costituenti mirarono, con

la norma di cui al primo comma dell'art. 27 Cost., ad escludere la

responsabilità penale senza elemento subiettivo si ha ricordando che

alcuni Costituenti presentarono, questa volta in Assemblea (seduta

antimeridiana del 15 aprile 1947) un emendamento alla norma in esame,

sostitutivo della parola "personale" con l'espressione "solo per

fatto personale" e che, nella seduta del 26 marzo 1947 dell'Assemblea

costituente, si motivò l'emendamento, fra l'altro, affermando che si

doveva armonizzare la responsabilità penale per fatto proprio con la

responsabilità del direttore di giornali per reati di stampa, "così

che la presunzione assoluta di colpa iuris et de iure si trasformi in

presunzione iuris tantum". E nella seduta pomeridiana del 27 marzo

1947 della stessa Assemblea, si motivò ancora una volta, da parte

d'altro autorevole presentatore, il citato emendamento,

dichiarandosi: "... E qui conviene stabilire che la responsabilità

penale è sempre per fatto proprio mai per fatto altrui; così

delimitandosi quell'arbitraria inaccettabile configurazione di

responsabilità presuntiva in materia giornalistica". La

responsabilità penale sorge, dunque, solo nell'effettiva presenza

dell'elemento subiettivo: non si può mai dare per presunta la colpa.

Se si tien presente che il caso della responsabilità penale del

direttore di giornali per reati commessi a mezzo stampa era

considerato, nel 1946-47, dall'assoluta maggioranza della dottrina,

classico caso di responsabilità penale senza elemento subiettivo di

collegamento con l'evento, non si può non dare il giusto rilievo

all'"assicurazione" che il Presidente della prima sottocommissione,

nella seduta antimeridiana del 15 aprile 1947 dell'Assemblea, diede

ai presentatori del citato emendamento, nel pregarli di ritirarlo,

sull'inesistenza delle preoccupazioni affacciate, data la

formulazione proposta dalla Commissione.

In conclusione, va confermato che, per quanto si usino le

espressioni fatto proprio e fatto altrui, che possono indurre in

errore, in realtà, in tutti i lavori preparatori relativi al primo

comma dell'art. 27 Cost., i Costituenti mirarono, sul piano dei

requisiti d'imputazione del reato, ad escludere che si considerassero

costituzionalmente legittime ipotesi carenti di elementi subiettivi

di collegamento con l'evento e, sul piano politico, a non far

ricadere su "estranei" "colpe altrui". E mai, in ogni caso, venne

usato il termine fatto come comprensivo del solo elemento materiale,

dell'azione cosciente e volontaria seguita dal solo nesso oggettivo

di causalità: anzi, sempre venne usato lo stesso termine come

comprensivo anche d'un minimo di requisiti subiettivi, oltre a quelli

relativi alla coscienza e volontà dell'azione.

11. - Ma il significato del primo comma dell'art. 27 Cost. va

chiarito, anche a parte i citati lavori preparatori, nei suoi

particolari rapporti con il terzo comma dello stesso articolo e con

gli artt. 2, 3, 25, secondo comma, 73, terzo comma, Cost.

Anzitutto, è significativa la "lettera" del primo comma dell'art.

27 Cost. Non si legge, infatti, in esso: la responsabilità penale è

"per fatto proprio" ma la responsabilità penale è "personale".

Sicché, chi tendesse ad esaminare lo stesso comma sotto il profilo,

per quanto, in sede penale, superato, della distinzione tra fatto

proprio ed altrui (salvo a precisare l'esatta accezione, in materia,

del termine "fatto") dovrebbe almeno leggere la norma in esame come

equivalente a: "La responsabilità penale è per personale fatto

proprio".

Ma è l'interpretazione sistematica del primo comma dell'art. 27

Cost. che ne svela l'ampia portata.

Collegando il primo al terzo comma dell'art. 27 Cost. agevolmente

si scorge che, comunque s'intenda la funzione rieducativa di

quest'ultima, essa postula almeno la colpa dell'agente in relazione

agli elementi più significativi della fattispecie tipica. Non

avrebbe senso la "rieducazione" di chi, non essendo almeno "in colpa"

(rispetto al fatto) non ha, certo, "bisogno" di essere "rieducato".

Soltanto quando alla pena venisse assegnata esclusivamente una

funzione deterrente (ma ciò è sicuramente da escludersi, nel nostro

sistema costituzionale, data la grave strumentalizzazione che

subirebbe la persona umana) potrebbe configurarsi come legittima una

responsabilità penale per fatti non riconducibili (oltre a quanto si

dirà in tema d'ignoranza inevitabile della legge penale) alla

predetta colpa dell'agente, nella prevedibilità ed evitabilità

dell'evento.

12. - Non è dato qui scendere ad ulteriori precisazioni: va

soltanto chiarito che quanto sostenuto è in pieno accordo con la

tendenza mostrata dalle decisioni assunte da questa Corte allorché

è stata chiamata a decidere sulla costituzionalità di ipotesi

criminose che si assumeva non contenessero requisiti subiettivi

sufficienti a realizzare il dettato dell'art. 27 Cost. Qui quella

tendenza si completa e conclude.

A parte un momento le affermazioni "di principio" contenute nelle

citate decisioni, nessuno può disconoscere che, sempre, le sentenze,

in materia, hanno cercato di ravvisare, nelle ipotesi concrete

sottoposte all'esame della Corte, un qualche "requisito psichico"

idoneo a renderle immuni da censure d'illegittimità costituzionale

ex art. 27 Cost. Le stesse decisioni, pur muovendosi nell'ambito

dell'alternativa tra fatto proprio ed altrui, non hanno mancato di

ricercare spesso un qualche coefficiente soggettivo (anche se

limitato) sul presupposto che il "fatto proprio" debba includere

anche simile coefficiente per divenire "compiutamente proprio"

dell'agente: così, ad esempio, nella sentenza n. 54 del 1964, nella

quale si afferma che il reato in esame "presuppone nell'agente la

volontà di svolgere quell'attività che va sotto il nome di ricerca

archeologica e che la legge interdice ai soggetti non legittimati dal

necessario provvedimento amministrativo. Il fatto punito è perciò

sicuramente un fatto proprio del soggetto cui la sanzione penale

viene comminata": si noti che l'attività indicata, in mancanza

d'evento naturalistico, integra l'intero fatto, oggettivo che, in

conseguenza del riferimento ad esso della volontà dell'autore,

"perciò sicuramente" costituisce "fatto proprio" dell'agente; così

nella sentenza 17 febbraio 1971, n. 20 ove, a proposito dell'art. 539

c.p., si rileva come, pur in presenza dell'errore sull'età

dell'offeso, "la condotta del delitto di violenza carnale, essendo

posta in essere volontariamente (e si badi: non esistendo,

nell'ipotesi esaminata, evento naturalistico, tal condotta esaurisce

il fatto, oggettivamente considerato, al quale va riferita la

volontarietà) è con certezza riferibile all'autore come "fatto suo

proprio"; e così ancora, a tacere di altre decisioni, in quella del

17 febbraio 1971, n. 21.

Ed anche a proposito delle dichiarazioni "di principio" contenute

nelle citate sentenze va sottolineato che, se si deve qui confermare

che il primo comma dell'art. 27 Cost. contiene un tassativo divieto

della responsabilità "per fatto altrui", va comunque precisato che

ciò deriva dall'altro, ben più "civile" principio, di non far

ricadere su di un soggetto, appunto estraneo al "fatto altrui",

conseguenze penali di "colpe" a lui non ascrivibili. Come è da

confermare che si risponde penalmente soltanto per il fatto proprio,

purché si precisi che per "fatto proprio" non s'intende il fatto

collegato al soggetto, all'azione dell'autore, dal mero nesso di

causalità materiale ( da notare che, anzi, nella fattispecie

plurisoggettiva il fatto comune diviene anche "proprio" del singolo

compartecipe in base al solo "favorire" l'impresa comune) ma anche, e

soprattutto, dal momento subiettivo, costituito, in presenza della

prevedibilità ed evitabilità del risultato vietato, almeno dalla

"colpa" in senso stretto.

Ed anche a proposito dell'esclusione, nel primo comma dell'art. 27

Cost., del tassativo divieto di responsabilità oggettiva va

precisato che (ricordata l'incertezza dottrinale in ordine alle

accezioni da attribuire alla predetta espressione) se nelle ipotesi

di responsabilità oggettiva vengono comprese tutte quelle nelle

quali anche un solo, magari accidentale, elemento del fatto, a

differenza di altri elementi, non è coperto dal dolo o dalla colpa

dell'agente (c.d. responsabilità oggettiva spuria od impropria) si

deve anche qui ribadire che il primo comma dell'art. 27 Cost. non

contiene un tassativo divieto di "responsabilità oggettiva".

Diversamente va posto il problema, a seguito di quanto ora sostenuto,

per la c.d. responsabilità oggettiva pura o propria. Si noti che,

quasi sempre è in relazione al complessivo, ultimo risultato vietato

che va posto il problema della violazione delle regole "preventive"

che, appunto in quanto collegate al medesimo, consentono di

riscontrare nell'agente la colpa per il fatto realizzato.

Ma, ove non si ritenga di restringere la c.d. responsabilità

oggettiva "pura" alle sole ipotesi nelle quali il risultato ultimo

vietato dal legislatore non è sorretto da alcun coefficiente

subiettivo, va, di volta in volta, a proposito delle diverse ipotesi

criminose, stabilito quali sono gli elementi più significativi della

fattispecie che non possono non essere "coperti" almeno dalla colpa

dell'agente perché sia rispettato da parte del disposto di cui

all'art. 27, primo comma, Cost. relativa al rapporto psichico tra

soggetto e fatto.

E non va, infine, dimenticata la sentenza n. 3 del 1956, nella

quale limpidamente si afferma: "Ma appunto il direttore del periodico

risponde per fatto proprio, per lo meno perché tra la sua omissione

e l'evento c'è un nesso di causalità materiale, al quale

s'accompagna sempre un certo nesso psichico (art. 40 c.p.)

sufficiente, come è opinione non contrastata, a conferire alla

responsabilità il connotato della personalità". A parte ogni

rilievo, peraltro già sottolineato, in ordine all'alternativa tra

fatto proprio ed altrui, è altamente indicativa l'affermazione per

la quale al nesso di causalità materiale s'accompagna "sempre" un

certo nesso psichico.

13. - La verità è che non va "continuata" la polemica sulla

costituzionalizzazione, o meno, del principio di colpevolezza, di cui

agli artt. 42, 43, 47, 59 ecc. c.p., quasi che, malgrado l'evidente

inversione metodologica, sia consentito interpretare le norme

costituzionali alla luce delle norme ordinarie (qual è, peraltro,

tra le tante concettualizzazioni scientifiche, la nozione di

colpevolezza che dovrebbe essere costituzionalizzata?) ma, chiariti i

contenuti delle norme costituzionali che determinano i requisiti

subiettivi "minimi" d'imputazione, a prescindere un momento dal

sistema ordinario, desunto dagli artt. 42, 43, 47, 59 ecc. c.p.,

occorre verificare, di volta in volta, se le singole ipotesi

criminose di parte speciale (collegate con le disposizioni di parte

generale) siano o meno conformi, quanto ad elementi subiettivi, ai

requisiti minimi richiesti dalle autonomamente interpretate norme

costituzionali.

La stessa possibilità (che si chiarirà, fra poco, essere

essenziale per il giudizio di responsabilità penale) di muovere

all'autore un "rimprovero" per la commissione dell'illecito non

equivale ad accoglimento da parte della Costituzione (a

costituzionalizzazione) d'una delle molteplici concezioni "normative"

della colpevolezza prospettate in dottrina bensì costituisce

autonomo risultato, svincolato da ogni premessa concettualistica,

dell'interpretazione dei commi primo e terzo dell'art. 27 Cost.,

anche se, per accidens, tale "rimprovero" venga a coincidere con una

delle nozioni di colpevolezza (normativa) prospettate in dottrina o

desunte da un determinato sistema ordinario.

A conclusione del primo approccio interpretativo del disposto di

cui al primo comma dell'art. 27 Cost., deve, pertanto, affermarsi che

il fatto imputato, perché sia legittimamente punibile, deve

necessariamente includere almeno la colpa dell'agente in relazione

agli elementi più significativi della fattispecie tipica. Il fatto

(punibile, "proprio" dell'agente) va, dunque, nella materia che si

sta trattando, costituzionalmente inteso in una larga, anche

subiettivamente caratterizzata accezione e non in quella, riduttiva,

d'insieme di elementi oggettivi. La "tipicità" (oggettiva e

soggettiva) del fatto (ovviamente, di regola, vengono richiesti nelle

diverse ipotesi criminose, ulteriori elementi subiettivi, come il

dolo ecc.) costituisce, così, primo, necessario "presupposto" della

punibilità ed è distinta dalla valutazione e rimproverabilità del

fatto stesso.

14. - Dal collegamento tra il primo e terzo comma dell'art. 27

Cost. risulta, altresì, insieme con la necessaria

"rimproverabilità" della personale violazione normativa,

l'illegittimità costituzionale della punizione di fatti che non

risultino essere espressione di consapevole, rimproverabile contrasto

con i (od indifferenza ai) valori della convivenza, espressi dalle

norme penali. La piena, particolare compenetrazione tra fatto e

persona implica che siano sottoposti a pena soltanto quegli episodi

che, appunto personalmente, esprimano il predetto, riprovevole

contrasto od indifferenza. Il ristabilimento dei valori sociali

"dispregiati" e l'opera rieducatrice ed ammonitrice sul reo hanno

senso soltanto sulla base della dimostrata "soggettiva

antigiuridicità" del fatto.

Discende che, anche quando non si ritenesse la "possibilità di

conoscenza della legge penale" requisito autonomo d'imputazione

costituzionalmente richiesto, ugualmente si dovrebbe giungere alla

conclusione che, tutte le volte in cui entra in gioco il dovere

d'osservare le leggi penali (che, per i cittadini, è specificazione

di quello d'osservare le leggi della Repubblica, sancito dal primo

comma dell'art. 54 Cost.) la violazione di tal dovere, implicita

nella commissione del fatto di reato, non può certamente divenire

rilevante, e dar luogo alla pena, in una pura dimensione obiettiva od

in una "subiettiva", limitata alla colpa del fatto. Trattandosi,

appunto, dell'applicazione d'una pena, da qualunque teoria s'intenda

muovere (eccezion fatta per quella della prevenzione generale in

chiave di pura deterrenza, che, peraltro, come s'è già avvertito,

non può considerarsi legittimamente utilizzabile per ascrivere una

responsabilità penale) e dovendo la violazione del precitato dovere

essere "rimproverabile", l'impossibilità di conoscenza del precetto

(e, pertanto, dell'illiceità del fatto) non ascrivibile alla

volontà dell'interessato deve necessariamente escludere la

punibilità. Il vigente sistema costituzionale non consente che

l'obbligo di non ledere i valori penalmente garantiti sorga e si

violi (attraverso la commissione del fatto di reato) senza alcun

riferimento, se non all'effettiva conoscenza del contenuto

dell'obbligo stesso, almeno alla "possibilità" della sua conoscenza.

Se l'obbligo giuridico si distingue dalla "soggezione" perché, a

differenza di quest'ultima, richiama la partecipazione volitiva del

singolo alla sua realizzazione, far sorgere l'obbligo d'osservanza

delle leggi (delle "singole", particolari leggi) penali, in testa ad

un determinato soggetto, senza la benché minima possibilità, da

parte del soggetto stesso, di conoscerne il contenuto e subordinare

la sua violazione soltanto ai requisiti "subiettivi" attinenti al

fatto di reato, equivale da una parte a ridurre notevolmente valore e

significato di questi ultimi e, d'altra parte, a strumentalizzare la

persona umana a fini di pura deterrenza.

Quanto ora precisato già basterebbe a far ritenere l'art. 5 c.p.

incostituzionale nella parte in cui impedisce ogni esame della

rimproverabilità e, pertanto, scusabilità dell'ignoranza della (od

errore sulla) legge penale. Anche quando non si sia dell'avviso che

l'art. 5 c.p. operi nell'ambito della colpevolezza e lo si agganci,

come nel codice Rocco, all'obbligatorietà della legge penale,

ugualmente lo stesso articolo, per le ragioni innanzi indicate, si

dovrebbe ritenere contrastante con l'art. 27, primo e terzo comma,

Cost., nella parte in cui esclude ogni rilevanza all'ignoranza od

errore sul precetto dovute all'impossibilità (non rimproverabile) di

conoscerlo.

15. - Ma il modo più appagante per convalidare tutto ciò è

quello intrapreso, in tempi recenti, dalla dottrina che ritiene la

"possibilità di conoscere la norma penale" autonomo presupposto

necessario d'ogni forma d'imputazione e che estende la sfera

d'operatività di tale "presupposto" a tutte le fattispecie

penalmente rilevanti, comprese le dolose. Considerando il combinato

disposto del primo e terzo comma dell'art. 27 Cost. nel quadro delle

fondamentali direttive del sistema costituzionale desunte soprattutto

dagli artt. 2, 3, 25, secondo comma, 73, terzo comma Cost. ecc., alla

"possibilità di conoscere la norma penale" va, infatti, attribuito

un autonomo ruolo nella determinazione dei requisiti subiettivi

d'imputazione costituzionalmente richiesti: tale "possibilità" è,

infatti, presupposto della rimproverabilità del fatto, inteso

quest'ultimo come comprensivo anche degli elementi subiettivi

attinenti al fatto di reato.

16. - Basilari norme costituzionali relative alla materia penale,

mentre tendono a garantire al cittadino, ed in genere ai c.d.

destinatari delle norme penali, la sicurezza giuridica di non esser

puniti ove vengano realizzati comportamenti penalmente irrilevanti,

svelano la funzione d'orientamento culturale e di determinazione

psicologica operata dalle leggi penali. Non è, infatti, senza

significato che il principio di legalità, inteso come "riserva di

legge statale" sia espressamente costituzionalizzato, in sede penale,

dall'art. 25, secondo comma, Cost.: trattandosi dell'applicazione

delle più gravi sanzioni giuridiche, la Costituzione intende

particolarmente garantire i soggetti attraverso la praevia lex

scripta. I principi di tassatività e d'irretroattività delle norme

penali incriminatrici, nell'aggiungere altri contenuti al sistema

delle fonti delle norme penali, evidenziano che il legislatore

costituzionale intende garantire i cittadini, attraverso la

"possibilità" di conoscenza delle stesse norme, la sicurezza

giuridica delle consentite, libere scelte d'azione.

E tutto ciò si chiarisce ancor più (come è stato sottolineato

in dottrina) ove si ricordi che, nel quadro dello "Stato di diritto",

anche il principio di riserva di legge penale e gli altri

precedentemente indicati, sono espressione della contropartita

(d'origine contrattualistica) che lo Stato offre in cambio, appunto,

dell'obbligatorietà della legge penale: lo Stato assicura i

cittadini che non li punirà senza preventivamente informarli su ciò

che è vietato o comandato ma richiede dai singoli l'adempimento di

particolari doveri (sui quali ci si soffermerà fra breve) mirati

alla realizzazione dei precetti "principali" relativi ai fatti

penalmente rilevanti.

17. - Va qui, subito, precisato che le garanzie di cui agli

artt.73, terzo comma e 25, secondo comma, Cost., per loro natura

formali, vanno svelate nelle loro implicazioni: queste comportano il

contemporaneo adempimento da parte dello Stato di altri doveri

costituzionali: ed in prima, di quelli attinenti alla formulazione,

struttura e contenuti delle norme penali. Queste ultime possono

essere conosciute solo allorché si rendano "riconoscibili". Il

principio di "riconoscibilità" dei contenuti delle norme penali,

implicato dagli artt. 73, terzo comma e 25, secondo comma, Cost.,

rinvia, ad es., alla necessità che il diritto penale costituisca

davvero la extrema ratio di tutela della società, sia costituito da

norme non numerose, eccessive rispetto ai fini di tutela, chiaramente

formulate, dirette alla tutela di valori almeno di "rilievo

costituzionale" e tali da esser percepite anche in funzione di norme

"extrapenali", di civiltà, effettivamente vigenti nell'ambiente

sociale nel quale le norme penali sono destinate ad operare.

L'osservazione dell'"istante" in cui si viola la legge penale

nell'ignoranza della medesima non può far dimenticare, come s'è

avvertito all'inizio, che, "prima" del rapporto tra soggetto e

"singola" legge penale, esiste un ben definito rapporto tra

ordinamento e soggetto "obbligato" a non violare le norme, dal quale

ultimo rapporto il primo è necessariamente condizionato. È stato

osservato e ribadito, esattamente, che un precetto penale ha valore,

come regolatore della condotta, non per quello che è ma per quel che

appare ai consociati. E la conformità dell'apparenza all'effettivo

contenuto della norma penale dev'essere assicurata dallo Stato che è

tenuto a favorire, al massimo, la riconoscibilità sociale

dell'effettivo contenuto precettivo delle norme.

Oltre alle condizioni relative al rapporto soggetto-fatto, esiste,

pertanto, un altro "presupposto" della responsabilità penale,

costituito, appunto, dalla "riconoscibilità" dell'effettivo

contenuto precettivo della norma. L'oggettiva impossibilità di

conoscenza del precetto, nella quale venga a trovarsi "chiunque" (non

soltanto il singolo soggetto, particolarmente considerato) non può

gravare sul cittadino e costituisce, dunque, un altro limite della

personale responsabilità penale.

18. - Ma il problema centrale, per il nostro tema, attiene ai

doveri "strumentali" di conoscenza delle leggi, incombenti sui c.d.

destinatari dei precetti penali e, conseguentemente, ai limiti dei

predetti doveri.

Il passaggio dall'oggettiva possibilità di conoscenza delle leggi

penali, assicurata dallo Stato all'effettiva, concreta conoscenza

delle leggi stesse avviene attraverso la "mediazione", ovviamente

insostituibile, dell'attività conoscitiva dei singoli soggetti.

Supposta esistente, in fatto, l'oggettiva possibilità di

conoscenza d'una particolare legge penale, i soggetti privati,

divenendo diretti destinatari dell'obbligo (principale) d'adempimento

del precetto oggettivamente conoscibile, devono operare la predetta,

insostituibile mediazione. A questo fine incombono sul privato,

preliminarmente, strumentali, specifici doveri d'informazione e

conoscenza: ed è a causa del non adempimento di tali doveri che è

costituzionalmente consentito chiamare a rispondere anche chi ignora

la legge penale. Gli indicati doveri d'informazione, di conoscenza

ecc. costituiscono diretta esplicazione dei doveri di solidarietà

sociale, di cui all'art. 2 Cost. La Costituzione richiede dai singoli

soggetti la massima, costante tensione ai fini del rispetto degli

interessi dell'"altrui" persona umana: ed è per la violazione di

questo impegno di solidarietà sociale che la stessa Costituzione

chiama a rispondere penalmente anche chi lede tali interessi non

conoscendone positivamente la tutela giuridica.

Posto, dunque, che lo Stato adempia ai suoi doveri, che esista,

cioè, per l'agente l'oggettiva "possibilità" di conoscere le leggi

penali, residuano, tuttavia, ulteriori problemi. L'assoluta,

"illuministica" certezza della legge sempre più si dimostra assai

vicina al mito: la più certa delle leggi ha bisogno di "letture" ed

interpretazioni sistematiche che (dato il rapidissimo succedersi di

"entrate in vigore" di nuove leggi e di abrogazioni, espresse o

tacite, di antiche disposizioni) rinviano, attraverso la mediazione

dei c.d. destinatari della legge, ad ulteriori "seconde" mediazioni.

La completa, in tutte le sue forme, sicura interpretazione delle

leggi penali ha, oggi, spesso bisogno di seconde, ulteriori

mediazioni: quelle ad es. di tecnici, quanto più possibile

qualificati, di organi dello Stato (soprattutto di quelli

istituzionalmente destinati ad applicare le sanzioni per le

violazioni delle norme, ecc.). Specifici, particolari doveri, nei

destinatari delle leggi penali (di richiesta e controllo delle

informazioni ricevute, ecc.) discendono da un sistema di norme

"strumentali", la violazione delle quali già denota quanto meno una

"trascuratezza" nei confronti dei diritti altrui, delle persone umane

e, conclusivamente, dell'ordinamento tutto.

D'altra parte, chi, invece, attenendosi scrupolosamente alle

"richieste" preventive dell'ordinamento, agli obblighi di

solidarietà sociale di cui all'art. 2 Cost., adempia a tutti i

predetti doveri, strumentali, nella specie prevedi bili e ciò non

ostante venga a trovarsi in stato d'ignoranza della legge penale, non

può esser trattato allo stesso modo di chi deliberatamente o per

trascuratezza violi gli stessi doveri. Come è stato rilevato,

discende dall'ideologia contrattualistica l'assunzione da parte dello

Stato dell'obbligo di non punire senza preventivamente informare i

cittadini su che cosa è vietato o comandato ma da tale ideologia

discende anche la richiesta, in contropartita, che i singoli

s'informino sulle leggi, si rendano attivi per conoscerle, prima

d'agire. La violazione del divieto di commettere reati, avvenuta

nell'ignoranza della legge penale, può, pertanto, dimostrare che

l'agente non ha prestato alle leggi dello Stato tutta l'attenzione

"dovuta". Ma se non v'è stata alcuna violazione di quest'ultima, se

il cittadino, nei limiti possibili, si è dimostrato ligio al dovere

( ex art. 54, primo comma Cost.) e, ciò malgrado, continua ad

ignorare la legge, deve concludersi che la sua ignoranza è

"inevitabile" e, pertanto, scusabile.

Non esiste, è vero, un "autonomo" obbligo di conoscenza delle

singole leggi penali; non può disconoscersi, tuttavia, l'esistenza

in testa ai c.d. destinatari dei precetti "principali", nei confronti

di tutto l'ordinamento, di doveri "strumentali", d'attenzione,

prudenza ecc. (simili a quelli che caratterizzano le fattispecie

colpose) nel muoversi in campi prevedibilmente lesivi di "interessi

altrui"; doveri già incombenti prima della violazione delle singole

norme penali, mirati, attraverso il loro adempimento e,

conseguentemente, attraverso la raggiunta conoscenza delle leggi, a

prevenire (appunto inconsapevoli) violazioni delle medesime.

Inadempiuti tali doveri, l'ignoranza della legge risulta

inescusabile, evitabile. Adempiuti ai medesimi la stessa ignoranza,

divenuta inevitabile e, pertanto, scusabile, esclude, la

rimproverabilità e, pertanto, la responsabilità penale.

19. - L'effettiva possibilità di conoscere la legge penale è,

dunque, ulteriore requisito subiettivo minimo d'imputazione, che si

ricava dall'intero sistema costituzionale ed in particolare dagli

artt. 2, 3, primo e secondo comma, 73, terzo comma e 25, secondo

comma, Cost. Tale requisito viene ad integrare e completare quelli

attinenti alle relazioni psichiche tra soggetto e fatto e consente la

valutazione e, pertanto, la rimproverabilità del fatto

complessivamente considerato.

Non si creda, peraltro, che, ricavandosi il requisito della

"possibilità" di conoscere la legge penale dall'intero sistema

costituzionale (ed in particolare dai precitati articoli) esso sia

estraneo all'art. 27, primo comma, Cost., quasi che quest'ultimo

comma si riferisca soltanto alle relazioni psichiche tra soggetto e

fatto, e, in particolare, alla violazione, nelle ipotesi di colpa in

senso stretto, delle norme preventive che caratterizzano la colpa

oltre, se mai, alla "rimproverabilità" dell'autore del reato. Vero

è che l'art. 27, primo comma, Cost., dichiarando che la

responsabilità penale è personale, non soltanto presuppone la

"personalità" dell'illecito penale (la pena, appunto "in virtù"

della "personalità" della responsabilità penale, va subita dallo

stesso soggetto al quale è personalmente imputato il reato) ma

compendia tutti i requisiti subiettivi minimi d'imputazione.

Il comma in discussione, interpretato in relazione al terzo comma

dello stesso articolo ed in riferimento agli artt. 2, 3, primo e

secondo comma, 73, terzo comma e 25, secondo comma, Cost., svela non

soltanto l'essenzialità della colpa dell'agente rispetto agli

elementi più significativi della fattispecie tipica ma anche

l'indispensabilità del requisito minimo d'imputazione costituito

dall'effettiva "possibilità di conoscere la legge penale", essendo

anch'esso necessario presupposto della "rimproverabilità"

dell'agente. Il principio della "personalità dell'illecito penale"

è "totalmente" implicato dal principio della "responsabilità penale

personale" espresso, appunto, dal primo comma dell'art. 27 Cost.: che

l'integrale contenuto di questo comma debba esser svelato anche in

base alla sua interpretazione sistematica nulla toglie od aggiunge al

contenuto stesso.

20. - A questo punto va precisata l'interpretazione da dare

all'art. 5 c.p. nel momento in cui lo si "confronta" con gli articoli

della Costituzione innanzi richiamati e con l'intero sistema, in

materia penale, della Carta fondamentale. Per quanto occorra

allontanare le tentazioni di sopravvalutazione dell'art. 5 c.p. (è

quasi impensabile, infatti, che un soggetto "imputabile" commetta i

c.d. delitti naturali nell'ignoranza della loro "illiceità" mentre

l'ignoranza delle norme incriminatrici dei c.d. reati di pura

creazione legislativa, tenuto conto del loro sempre crescente numero

e del relativo "più intenso" dovere di conoscenza da parte dei

soggetti che operano nei settori ai quali tali norme appartengono, si

rivela, di regola, inescusabile) lo stesso articolo costituisce,

tuttavia, norma fondamentale nel vigente sistema delle leggi penali

ordinarie. Le interpretazioni che dottrina e giurisprudenza offrono

dell'art. 5 c.p., soprattutto allo scopo di distinguere l'irrilevante

errore sul precetto dal rilevante errore sulla legge extrapenale di

cui all'art. 47, terzo comma, c.p., sono tanto varie e così diverse

tra loro che è impossibile tentarne una sia pur sommaria

esposizione.

Qui occorre prendere le mosse dalla "rigorosa" interpretazione che

dello stesso articolo danno una parte della dottrina e la

giurisprudenza di legittimità (esclusa la "parentesi" della

rilevanza della buona fede nelle contravvenzioni).

Non è questa, infatti, la sede per procedere ad

un'interpretazione "esaustiva" della norma impugnata: non, essendo

invero, possibile qui chiarire, con precisione, neppure l'oggetto sul

quale cade il "vizio", che l'art.5 c.p. sottende ed in base al quale,

ove lo stesso articolo non esistesse, l'agente sarebbe scusato, vale

qui riportarsi, in materia, alle dottrine che risultano in accordo

con la citata "rigorosa" interpretazione dell'articolo in

discussione: tali dottrine sottolineano che, incidendo l'art. 5 c.p.

sul momento subiettivo dell'antigiuridicità, l'errore che, ai sensi

dello stesso articolo, non scusa è quello che cade sul precetto,

sull'aspetto determinativo del precetto, tenuto conto, peraltro, che

valutazione e determinazione sono inscindibili nella norma penale.

Per nessuno degli aspetti dai quali viene considerato l'art. 5

c.p. si può, infatti, qui partire dalle riduttive interpretazioni

che dello stesso articolo alcuni Autori offrono, pur nel lodevole

tentativo di "mitigarne" il rigore: non foss'altro perché tali

interpretazioni non sono condivise dal diritto vivente.

Vero è che il problema dei rapporti tra soggetto e legge penale,

tra soggetto e norma penale, vanno impostati, come impone la

Costituzione, nell'ambito dell'autonomo requisito "possibilità di

conoscenza della legge penale" sulla quale ci si è soffermati

innanzi: allorché s'ignori la legge penale e l'ignoranza sia

inevitabile la mancata relazione tra soggetto e legge, tra soggetto e

norma penale, diviene, ai sensi dell'art. 27, primo comma, Cost.,

rilevante (risultando esclusa la personalità dell'illecito e non

essendo legittima la punizione in carenza del requisito della

colpevolezza costituzionalmente richiesta) mentre, ove l'ignoranza

della legge penale sia evitabile, rimproverabile, la stessa mancata

relazione tra soggetto e legge, tra soggetto e norma penale, non

esclude la punizione dell'agente che versa in errore di diritto

(sempre che si realizzino tutti gli altri requisiti subiettivi ed

obiettivi d'imputazione) giacché, in quest'ultima ipotesi, tale

mancata relazione già rivela quanto meno un'"indifferenza"

dell'agente nei confronti delle norme, dei valori tutelati e

dell'ordinamento tutto.

Richiamato l'art. 5 c.p. alla logica dell'elemento subiettivo,

della colpevolezza, che lo stesso articolo arbitrariamente mutila;

rilevato il contrasto tra l'articolo in discussione e l'art. 27,

primo comma, Cost. (espressivo quest'ultimo, come s'è innanzi

chiarito, dell'intero sistema costituzionale in materia di elemento

subiettivo del reato); la dichiarazione di parziale

incostituzionalità dell'art. 5 c.p. esclude, in ogni caso, che siano

chiamati a rispondere penalmente coloro che versano in stato

d'inevitabile (scusabile) ignoranza della legge penale.

21. - Allo stesso modo non è, in questa sede, consentito

riferirsi all'interpretazione dell'art. 5 c.p., secondo la quale

quest'ultimo, mentre dichiarerebbe irrilevante la conoscenza

effettiva della legge penale, nulla disporrebbe in ordine alla

possibilità di tale conoscenza. Questa tesi è degna di particolare

considerazione in quanto riconosce rilievo autonomo alla possibilità

di conoscere la legge penale e fa derivare tale rilievo dall'art. 27,

primo e terzo comma, c.p.: questo articolo, statuendo la necessità

di considerazione d'una qualche relazione psicologica del soggetto

con il disvalore giuridico del fatto, si riconnette, infatti, ai

principi di fondo della convivenza democratica a termini dei quali,

si ribadisce, così come il cittadino è tenuto a rispettare

l'ordinamento democratico, quest'ultimo è tale in quanto sappia

porre i privati in grado di comprenderlo senza comprimere la loro

sfera giuridica con divieti non riconoscibili ed interventi

sanzionatori non prevedibili.

Senonché, alla predetta interpretazione riduttiva dell'art. 5

c.p. è stato esattamente osservato che quest'ultimo, escludendo ogni

efficacia scusante dell'ignoranza della legge penale, non consente

alcuna distinzione attinente alla causa dell'ignoranza, in modo da

ritenere l'ignoranza scusabile, a differenza di quella inescusabile,

suscettibile di diverso trattamento.

D'altra parte, la proposta interpretazione "adeguatrice", ex art.

27, primo e terzo comma, Cost., sarebbe in stridente contrasto con

l'interpretazione che il diritto vivente dà all'art. 5 c.p.: non

solo non s'interpreta questo articolo, soprattutto da parte della

giurisprudenza di legittimità (tranne l'"eccezione" della buona fede

nelle contravvenzioni) in maniera rigida ma, nel dare all'art. 5 c.p.

la massima "espansione", si è, da parte della stessa giurisprudenza,

finito, praticamente, con l'addivenire ad una interpretatio abrogans

dell'art. 47, terzo comma, c.p.

22. - E poiché anche il rilievo attribuito dalla giurisprudenza

alla "positiva" buona fede nelle contravvenzioni non trova fondamento

nell'attuale sistema del Codice Rocco (l'art. 5 c.p., statuendo, in

ogni caso, l'irrilevanza dell'ignoranza della legge penale, non

consente di distinguere la disciplina giuridica delle ipotesi che

danno luogo all'ignoranza "inqualificata" da quelle che la

"qualificano" per esser fondate sulla "positiva" buona fede del

soggetto; e poiché anche le diverse interpretazioni "evolutive"

dell'art. 5 c.p., secondo le quali lo stesso articolo statuirebbe

soltanto una presunzione iuris tantum e non iuris et de iure

d'irrilevanza dell'ignoranza della legge penale (tutte, peraltro,

degne di considerazione, in quanto mirate ad attenuare

l'incostituzionale rigore della statuizione in esame) contrastano con

l'interpretazione che dell'articolo in discussione dà il diritto

vivente; non resta, dunque, che partire qui da quest'ultima

interpretazione.

23. - Non può tacersi, a questo punto, che l'art. 5 c.p. ha

natura "bifronte": da un canto nega efficacia scusante all'ignoranza

della legge penale e dall'altro esclude ogni rilevanza all'errore

sull'illiceità del fatto e, pertanto, alla consapevolezza della

stessa illiceità. È stato, invero, in dottrina, precisato che

l'art. 5 c.p. non disciplina l'ignoranza della legge penale in

astratto ma l'ignoranza (od errore) "essenziale", anche incolpevole,

sull'illiceità d'un concreto comportamento.

Si possono, è vero, attenuare gli inconvenienti che si producono

a seguito del disposto di cui all'art. 5 c.p., in sede di dolo,

sostenendo essenziale al medesimo, ex art. 43 c.p., la coscienza

della violazione dell'interesse tutelato ed assumendo che l'art. 5

c.p. renda irrilevante soltanto la coscienza dell'illiceità penale

(= punibilità) del fatto. Ma per le ipotesi colpose il soggetto

agente verrebbe ad esser punito senza nemmeno la più lontana

possibilità (carenza incolpevole) di conoscere la "giuridicità"

delle regole di diligenza, prudenza ecc. in base alla violazione

delle quali lo stesso soggetto vien punito.

Va aggiunto che l'esistenza d'una norma, quale quella dell'art. 5

c.p., diretta ad escludere ogni giuridico rilievo all'ignoranza (od

errore) sulla legge penale, presuppone la contrapposta possibilità,

almeno teorica, che il reo, in assenza di tale norma, pretenda

scusarsi: ed il reo, in tal caso, si scuserebbe adducendo il

"turbamento", prodotto dall'ignoranza della legge penale sul processo

formativo della volontà del fatto. Nell'ipotesi prospettata,

tuttavia, da un canto si dimostrerebbe assurda una "pretesa" d'essere

scusati (nell'inesistenza dell'art. 5 c.p.) sol in base

all'ignoranza, anche inescusabile, della sola punibilità del fatto

(pur essendo coscienti di ledere il bene tutelato) e d'altro canto

sarebbe sempre l'errore nella formazione della concreta volontà

dell'illecito, al quale consegue la carenza di coscienza

dell'illiceità penale del fatto, anche se dovuta all'ignoranza (od

errore) sulla legge penale, a costituire la ragione della "scusa",

che appunto, lo stesso articolo esclude.

Senonché, a seguito della predetta osservazione, si ha la riprova

che l'art. 5 c.p., nell'attuale vigore, non soltanto determina un

uguale trattamento di chi agisce con la coscienza dell'illiceità

(totale o soltanto penale) del fatto e di chi opera senza tale

coscienza ma esclude ogni possibilità di valutazione della "causa"

della mancata coscienza (della sola punibilità o dell'"intera"

antiprecettività del fatto) trattando allo stesso modo errore

scusabile, inevitabile ed errore inescusabile, evitabile,

sull'illiceità. Punendo, in ogni caso, l'agente che versa in errore

di diritto l'art. 5 c.p. presume, iuris et de iure, comunque si

delimiti l'oggetto di tale errore, la "rimproverabilità" del

medesimo. Vero è che l'art. 5 c.p. rende incostituzionale tutto il

sistema ordinario in materia di colpevolezza, in quanto sottrae a

questa l'importantissima materia del rapporto tra soggetto e legge

penale e, conseguentemente, tra soggetto e coscienza del significato

illecito del fatto.

Ma l'art. 5 c.p. "snatura", togliendone fondamento, anche la

residua materia che non sottrae alla colpevolezza (dolo, colpa del

fatto ecc.). Allorché l'agente ignora, del tutto incolpevolmente, la

legge penale e, pertanto, incolpevolmente ignora l'illiceità del

fatto, non mostra alcuna opposizione ai valori tutelati

dall'ordinamento: può il suo dolo costituire oggetto di rimprovero

ex art. 27, primo e terzo comma, Cost.? Certo, includendo nel dolo la

coscienza dell'offesa (a parte ogni discussione sulla conseguente

riduttiva interpretazione dell'art. 5 c.p.) si attenuano gli effetti

che, invece, discendono dalla rigorosa interpretazione dello stesso

articolo. Senonché, pur ammettendo che l'art. 5 c.p. sottragga alla

colpevolezza soltanto il rapporto tra soggetto e coscienza del

significato illecito "penale" del fatto e non dell'intero disvalore

antiprecettivo del fatto stesso (e sempre a prescindere dalla pratica

"inoperatività", in tal caso, dell'art. 5 c.p.) rimarrebbero del

tutto "scoperte" le ipotesi colpose (contravvenzionali ad es.). Per

assumere il

soggetto agente "in colpa" dovrebbe, invece, almeno essergli offerta

la "possibilità" di conoscere le norme penali che "trasformano" in

doverose le regole di diligenza, prudenza ecc. in base alla

violazione delle quali, nella prevedibilità ed evitabilità concreta

dell'evento, si viene chiamati a rispondere: se l'agente, del tutto

incolpevolmente, ignorasse le predette norme penali, la sua "colpa"

(del fatto) non dovrebbe potersi ritenere rimproverabile ex art. 27,

primo e terzo comma, Cost.

La colpevolezza prevista dagli artt. 42, 43, 47, 59 ecc. c.p. va,

pertanto, arricchita, in attuazione dell'art. 27, primo e terzo

comma, Cost., fino ad investire, prima ancora del momento della

violazione della legge penale nell'ignoranza di quest'ultima,

l'atteggiamento psicologico del reo di fronte ai doveri

d'informazione o d'attenzione sulle norme penali, doveri che sono

alla base della convivenza civile.

Né si tema che le conclusioni qui raggiunte delineino una forma

di "colpa per la condotta della vita": risalire alle "cause"

dell'ignoranza della legge penale, per verificarne l'evitabilità,

costituisce verifica dell'esistenza, in concreto, almeno d'un

atteggiamento d'indifferenza, da parte dell'agente, nei confronti

della doverosa informazione giuridica. Tale verifica non solo non

viola il principio della responsabilità penale "per il singolo

fatto" ma mira a cogliere il completo disvalore soggettivo del

particolare episodio criminoso e può, condurre, come più volte

ribadito, all'esclusione della colpevolezza per il singolo fatto,

nell'ipotesi d'inevitabilità dell'ignoranza.

24. - L'art. 5 c.p. viola, infine, anche l'art. 3, primo e secondo

comma, Cost.

In ordine alla violazione del primo comma dell'art. 3 Cost. va

anzitutto ricordato (a conferma di quanto innanzi osservato in ordine

all'uguale trattamento che, ai sensi dell'art. 5 c.p., riceve chi

agisce con la coscienza dell'illiceità del fatto e chi invece con

tale coscienza non opera) che, come ha avuto modo di rilevare

recente, attenta dottrina, colui che commette un reato nell'ignoranza

della legge penale dovuta ad impossibilità di prenderne conoscenza

vien punito con una pena che, rispetto a quella cui soggiace chi

commette lo stesso reato conoscendone l'illiceità, può esser

diminuita soltanto entro i limiti edittali ex art. 133 c.p. o, se

mai, ex art. 62- bis c.p. La diversità tra le predette situazioni

(conoscenza effettiva ed impossibilità incolpevole di conoscenza

della legge penale) è, invece, notevole sia sotto il profilo del

disvalore sia sotto quello della "sintomaticità". L'art. 5 c.p.

viola, dunque, anche il primo comma dell'art. 3 Cost.

Per quanto attiene alla violazione del secondo comma dell'articolo

ora citato va ribadito che il non poter addurre a scusa

dell'ignoranza della legge penale l'obiettiva o la subiettiva (nei

limiti anzidetti) impossibilità di conoscere la stessa legge

equivale a far ricadere sul singolo tutte le colpe della predetta

ignoranza. Ben è, invece, almeno possibile, come s'è già

sottolineato, che lo Stato non abbia reso obiettivamente

riconoscibili (o "prevedibili") alcune leggi; oppure che, malgrado

ogni positiva predisposizione di determinanti soggetti

all'adempimento dei predetti doveri strumentali d'informazione ecc.,

l'ignoranza della legge penale sia dovuta alla mancata rimozione

degli "ostacoli" di cui al secondo comma dell'art. 3 Cost.

25. - In conclusione: oltre agli specifici articoli della

Costituzione indicati in precedenza, l'art. 5 c.p.,

nell'interpretazione che del medesimo danno una parte della dottrina

e soprattutto la giurisprudenza, viola, come s'è sottolineato più

volte, lo spirito stesso dell'intera Carta fondamentale ed i suoi

essenziali princi'pi ispiratori. Far sorgere l'obbligo giuridico di

non commettere il fatto penalmente sanzionato senza alcun riferimento

alla consapevolezza dell'agente, considerare violato lo stesso

obbligo senza dare alcun rilievo alla conoscenza od ignoranza della

legge penale e dell'illiceità del fatto, sottoporre il soggetto

agente alla sanzione più grave senza alcuna prova della sua

consapevole ribellione od indifferenza all'ordinamento tutto,

equivale a scardinare fondamentali garanzie che lo Stato democratico

offre al cittadino ed a strumentalizzare la persona umana, facendola

retrocedere dalla posizione prioritaria che essa occupa e deve

occupare nella scala dei valori costituzionalmente tutelati.

26. - Non resta che accennare ai criteri, ai parametri in base ai

quali va stabilita l'inevitabilità dell'ignoranza della legge

penale. È, invero, di gran rilievo impedire che, in fase

applicativa, vengano a prodursi, insieme alla "vanificazione" delle

risultanze qui acquisite, altre violazioni della Carta fondamentale.

È doveroso, per prima, chiarire che, ove una particolare

conoscenza, da parte del soggetto agente, consenta al medesimo la

possibilità di conoscere la legge penale, non è legittimo che lo

stesso soggetto si giovi d'un (eventuale) errore generale, comune,

sul divieto. Ciò va rilevato non perché si disconoscano i

tentativi, per tanti aspetti meritevoli di considerazione, della

dottrina mirati, attraverso l'oggettivazione, per quanto possibile,

dei criteri di misura della colpevolezza, a sottolinearne l'aspetto,

peraltro fondamentale, di garanzia delle libere scelte d'azione ma

perché non è desumibile dalla Costituzione la legittimità d'una

concezione della colpevolezza che consenta di non rimproverare il

soggetto per il fatto commesso (ovviamente, in presenza dei

prescritti elementi subiettivi) quando esista, in concreto, la

possibilità, sia pur eccezionale (di fronte ad un generale, comune

errore sul divieto) per il singolo agente di conoscere la legge

penale e, pertanto, l'illiceità del fatto. Ammettere, allo stato

attuale della normativa costituzionale ed ordinaria, il soggetto

agente (che è in errore sull'illiceità del fatto per ignoranza

della legge penale, pur essendo in grado di conoscere quest'ultima e

di non errare sulla predetta illiceità) a giovarsi del comune errore

sul divieto, determinato dall'altrui, generale, inevitabile ignoranza

della legge penale, val quanto riconoscere all'errore comune sul

divieto penale il valore di consuetudine abrogatrice di

incriminazioni penali.

27. - Da quanto innanzi osservato discende, in via generale, che

l'inevitabilità dell'errore sul divieto (e, conseguentemente,

l'esclusione della colpevolezza) non va misurata alla stregua di

criteri c.d. soggettivi puri (ossia di parametri che valutino i dati

influenti sulla conoscenza del precetto esclusivamente alla luce

delle specifiche caratteristiche personali dell'agente) bensì

secondo criteri oggettivi: ed anzitutto in base a criteri (c.d.

oggettivi puri) secondo i quali l'errore sul precetto è inevitabile

nei casi d'impossibilità di conoscenza della legge penale da parte

d'ogni consociato. Tali casi attengono, per lo più, alla (oggettiva)

mancanza di riconoscibilità della disposizione normativa (ad es.

assoluta oscurità del testo legislativo) oppure ad un gravemente

caotico (la misura di tale gravità va apprezzata anche in relazione

ai diversi tipi di reato) atteggiamento interpretativo degli organi

giudiziari ecc. La spersonalizzazione che un giudizio formulato alla

stregua di criteri oggettivi puri necessariamente comporta va,

tuttavia, compensata, secondo quanto innanzi avvertito, dall'esame di

eventuali, particolari conoscenze ed "abilità" possedute dal singolo

agente: queste ultime, consentendo all'autore del reato di cogliere i

contenuti ed il significato determinativo della legge penale

escludono che l'ignoranza della legge penale vada qualificata come

inevitabile.

Ed anche quando, sempre allo scopo di stabilire l'inevitabilità

dell'errore sul divieto, ci si valga di "altri" criteri (c.d.

"misti") secondo i quali la predetta inevitabilità può esser

determinata, fra l'altro, da particolari, positive, circostanze di

fatto in cui s'è formata la deliberazione criminosa (es.

"assicurazioni erronee" di persone istituzionalmente destinate a

giudicare sui fatti da realizzare; precedenti, varie assoluzioni

dell'agente per lo stesso fatto ecc.) occorre tener conto della

"generalizzazione" dell'errore nel senso che qualunque consociato, in

via di massima (salvo quanto aggiungiamo subito) sarebbe caduto

nell'errore sul divieto ove si fosse trovato nelle stesse particolari

condizioni dell'agente; ma, ancora una volta, la spersonalizzazione

del giudizio va compensata dall'indagine attinente alla particolare

posizione del singolo agente che, in generale, ma soprattutto quando

eventualmente possegga specifiche "cognizioni" (ad es. conosca o sia

in grado di conoscere l'origine lassistica o compiacente di

assicurazioni di organi anche ufficiali ecc.) è tenuto a

"controllare" le informazioni ricevute. Il fondamento costituzionale

della "scusa" dell'inevitabile ignoranza della legge penale vale

soprattutto per chi versa in condizioni soggettive d'inferiorità e

non può certo esser strumentalizzata per coprire omissioni di

controllo, indifferenze, ecc., di soggetti dai quali, per la loro

elevata condizione sociale e tecnica, sono esigibili particolari

comportamenti realizzativi degli obblighi strumentali di diligenza

nel conoscere le leggi penali.

28. - La casistica relativa all'"inevitabilità" dell'errore sul

divieto va conclusa con alcune precisazioni.

È stato, in dottrina, osservato che, realisticamente, l'ipotesi

d'un soggetto, sano e maturo di mente, che commetta un fatto

criminoso ignorandone l'antigiuridicità è concepibile soltanto

quando si tratti di reati che, pur presentando un generico disvalore

sociale, non sono sempre e dovunque previsti come illeciti penali

ovvero di reati che non presentino neppure un generico disvalore

sociale (es. violazione di alcune norme fiscali ecc.). E, in

relazione a queste categorie di reati, sono state opportunamente

prospettate due ipotesi: quella in cui il soggetto effettivamente si

rappresenti la possibilità che il suo fatto sia antigiuridico e

quella in cui l'agente neppure si rappresenti tale possibilità.

Or qui occorre precisare che, mentre nella prima ipotesi,

esistendo, in concreto (ben più della possibilità di conoscenza

dell'illiceità del fatto) l'effettiva previsione di tale

possibilità, non può ravvisarsi ignoranza inevitabile della legge

penale (essendo il soggetto obbligato a risolvere l'eventuale dubbio

attraverso l'esatta e completa conoscenza della (singola) legge

penale o, nel caso di soggettiva invincibilità del dubbio, ad

astenersi dall'azione (il dubbio oggettivamente irrisolvibile, che

esclude la rimproverabilità sia dell'azione sia dell'astensione è

soltanto quello in cui, agendo o non agendo, s'incorre, ugualmente,

nella sanzione penale); la seconda ipotesi comporta, da parte del

giudice, un'attenta valutazione delle ragioni per le quali l'agente,

che ignora la legge penale, non s'è neppure prospettato un dubbio

sull'illiceità del fatto. Or se l'assenza di tale dubbio discende,

principalmente, dalla personale non colpevole carenza di

socializzazione dell'agente, l'ignoranza della legge penale va, di

regola, ritenuta inevitabile.

Inevitabile si palesa anche l'errore sul divieto nell'ipotesi in

cui, in relazione a reati sforniti di disvalore sociale è, per

l'agente, socializzato oppur no, oggettivamente imprevedibile

l'illiceità del fatto. Tuttavia, ove (a parte i casi di carente

socializzazione dell'agente) la mancata previsione dell'illiceità

del fatto derivi dalla violazione degli obblighi d'informazione

giuridica, che sono, come s'è avvertito, alla base d'ogni convivenza

civile deve ritenersi che l'agente versi in evitabile e, pertanto,

rimproverabile ignoranza della legge penale.

Come in evitabile, rimproverabile ignoranza della legge penale

versa chi, professionalmente inserito in un determinato campo

d'attività, non s'informa sulle leggi penali disciplinanti lo stesso

campo.

La casistica non può esser qui approfondita: basta aver indicato

che (alla luce del fondamento costituzionale della scusa

dell'inevitabile ignoranza della legge penale) allo scopo di

verificare, in concreto, tale inevitabilità, da un canto è

necessario (per garantire la certezza della libertà d'azione del

cittadino) far riferimento a criteri oggettivi c.d. "puri" e "misti"

e dall'altro canto è doveroso recuperare la spersonalizzazione,

causata dall'uso preponderante di tali criteri, con l'esame delle

particolari situazioni in cui eventualmente versi il singolo soggetto

agente. La giurisprudenza va, infine, rinviata, nell'interpretazione

ed applicazione del nuovo testo dell'art. 5 c.p. ai criteri generali

che, in tema di responsabilità a titolo di colpa e di buona fede

nelle contravvenzioni, la stessa giurisprudenza è andata via via

adottando.

Il nuovo testo dell'art. 5 c.p., derivante dalla parziale

incostituzionalità dello stesso articolo che qui si va a dichiarare,

risulta così formulato: "L'ignoranza della legge penale non scusa

tranne che si tratti d'ignoranza inevitabile".

29. - Non resta che sottolineare che spetta al legislatore (oltre

all'eventuale emanazione di norme "di raccordo") stabilire se

l'ignoranza evitabile della legge penale meriti un'attenuazione di

pena, come per gli ordinamenti tedesco occidentale ed austriaco,

oppure se il sistema dell'ignoranza della legge penale debba restare

quello risultante a seguito della qui dichiarata parziale

illegittimità costituzionale dell'art. 5 c.p.

Ogni altra questione sollevata dalle ordinanze di rimessione

rimane assorbita dalla predetta illegittimità costituzionale;