La Commissione parlamentare avrebbe preferito che si fosse detto, nell'articolo 42, che nessuno può essere punito per un «fatto» (anzichè per un «delitto», come diceva il progetto), se non l'abbia commesso con dolo. Ma la formula proposta non sarebbe, a mio avviso, esatta, perchè si può essere puniti per un fatto anche se questo non è doloso. Ho invece sostituito alla dizione originaria l'altra: «per un fatto preveduto dalla legge come delitto». Più importante è l'osservazione fatta dalla Commissione circa il coordinamento dell'articolo 42 con l'articolo 85. Anzitutto si è proposto di qualificare la volontà come libera. Ma questo termine è superfluo e può riuscire equivoco. Superfluo, perchè giuridicamente non si ha volontà, se questa non è libera, cioè non coartata. Equivoco, perchè può far dubitare che col termine «libera» si voglia alludere al libero arbitrio, questione filosofica insoluta e forse insolubile, che deve rimanere del tutto estranea al diritto penale, in quanto la soluzione di essa non è affatto necessaria per la giustificazione razionale e per l'applicazione della legge penale. In secondo luogo la Commissione vorrebbe che si usasse la medesima formula nei due articoli in discorso, perchè la diversità delle espressioni può far ritenere che, occorra la capacità d'intendere, quella di volere e la coscienza, mentre capacità d'intendere e coscienza sarebbero equivalenti. Io non ripeterò qui le ragioni esposte nella mia Relazione sul progetto definitivo del codice penale circa il punto in esame (n. 99). Basti rammentare che l'articolo 42 considera la volontà effettiva, concreta del fatto, che è pure necessaria perchè l'individuo, genericamente capace e quindi imputabile, possa essere chiamato a rispondere penalmente di un fatto determinato. L'articolo 85, invece, regola la generica capacità di agire nel campo penale, senza riferimento ad un determinato fatto concreto; la capacità, cioè, dell'individuo di volere, di discernere e di selezionare coscientemente i motivi, di inibirsi; dà, in altre parole, la nozione della personalità di diritto penale, definendo la persona normale, alla quale la legge penale può essere applicata. Insomma, la ragione di distinguere l'articolo 85 dall'articolo 42 sta in ciò, che vi sono persone astrattamente e virtualmente imputabili (cioè capaci di diritto penale), ma che nel caso concreto (cioè con riferimento ad un determinato fatto) non rispondono penalmente della loro azione, come quando, ad esempio, una persona sana di mente e matura di età sia incorsa in un errore di fatto. Tra la capacità d'intendere e di volere (art. 85) e la coscienza e la volontà del fatto (art. 42) c'è la stessa differenza che intercede tra la capacità di agire nei negozi giuridici e la volontà considerata nei singoli negozi. Quando si tratta di indicare l'elemento psicologico del reato (art. 42), esso è bene e sufficientemente indicato nella coscienza e nella volontà dell'azione o dell'omissione; quando invece si tratta di determinare il presupposto della responsabilità, cioè la capacità generica di essere soggetto di diritto penale, è necessario indicare, oltre la capacità di volere, quella d'intendere. Come, pertanto, il diritto privato distingue la capacità di volere dalla effettiva volontà, nei negozi giuridici, così il diritto penale distingue egualmente la capacità di volere dalla effettiva volontà, nei reati. La capacità di volere, nel campo del diritto penale, dà luogo alla imputabilità, generica attitudine a rispondere penalmente del fatto proprio. La concreta volontà, nel campo del diritto penale, dà luogo alla responsabilità, cioè a quel rapporto, per cui la legge mette in conto di un determinato soggetto imputabile le conseguenze della sua azione od omissione. Si tratta dunque di due posizioni diverse della volontà. Nella capacità di diritto penale o imputabilità, la volontà è considerata nel momento della possibilità. Nella effettiva responsabilità penale, la volontà è considerata nel momento concreto della sua attuazione. Con la formula «capacità d'intendere e di volere» il codice (art. 85) considera la volontà come possibilità. Con la formula «compimento dell'azione con coscienza e volontà» (art 42) il codice considera la volontà come fatto concreto. Le due formule sono sostanzialmente equivalenti, se pure non materialmente identiche, perchè la volontà come possibilità è di necessità prima di tutto capacità d'intendere, essendo l'intendere, come potenza intellettiva di conoscere, comprendere, discernere, il presupposto necessario del volere in un sistema giuridico che ammette l'autodeterminazione per motivi consci, e la volontà concreta è prima di tutto coscienza, che altro non è se non l'intendimento in atto, essendo la coscienza il presupposto necessario della volontà, nel sistema dell'autodeterminazione per motivi consci.
Relazione al Codice penale (1930), n. 26
