Sentenza n. 173/1971

ha pronunciato la seguente SENTENZA nel giudizio di legittimità costituzionale degli artt. 236, 246 e

269 del codice di procedura penale e del predetto art. 236 in relazione

all'art. 341 del codice penale, promosso con ordinanza emessa il 30

ottobre 1970 dal pretore di Mogoro nel procedimento penale a carico di

Marongiu Antonio, iscritta al n. 359 del registro ordinanze 1970 e

pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 22 del 27

gennaio 1971.

Udito nella camera di consiglio del 4 giugno 1971 il Giudice

relatore Enzo Capalozza.

Ritenuto in fatto :

1. - Nel corso di un procedimento penale a carico della guardia

comunale Antonio Marongiu, arrestato in flagranza per oltraggio ad un

appuntato dei carabinieri e posto in libertà provvisoria dal pretore

di Ales, che rimetteva, poi, gli atti, per competenza, a quello di

Mogoro, questo ultimo pretore, con ordinanza del 30 ottobre 1970,

sollevava questione di legittimità costituzionale delle seguenti

disposizioni:

a) art. 236 del codice di procedura penale, in riferimento all'art.

13 della Costituzione;

b) combinato disposto degli artt. 341 del codice penale e 236 del

codice di procedura penale, in riferimento all'articolo 13 della

Costituzione, in quanto - per l'entità della pena prevista nell'art.

341 cod. pen. - è consentito l'arresto facoltativo in flagranza anche

quando l'ufficiale od agente che procede all'arresto sia la stessa

persona offesa dal reato;

c) art. 246 del codice di procedura penale, nella parte in cui

consente all'autorità giudiziaria di non pronunciarsi con atto

motivato sulla convalida dell'arresto, in riferimento all'art. 13 della

Costituzione;

d) artt. 246 e 269 del codice di procedura penale, nelle parti in

cui consentono, in caso di arresto in flagranza, il protrarsi della

carcerazione preventiva o la concessione di libertà provvisoria, senza

previa emanazione, da parte dell'autorità giudiziaria, di un atto

motivato diretto alla restrizione della libertà personale, in

riferimento agli artt. 13, 24, 111 e 3 della Costituzione.

Ad avviso del pretore, le questioni sarebbero rilevanti, sia

perché, fino a quando esse non saranno risolte, non rientrerebbe nei

suoi poteri di modificare in senso più favorevole il provvedimento di

concessione della libertà provvisoria, che dà luogo ad una situazione

assai più gravosa di quella dell'imputato a piede libero; sia perché,

analogamente a quanto sembra dedursi dalla sentenza n. 89 del 1970 di

questa Corte, essendo state denunziate norme di procedura applicate nel

corso di un giudizio non ancora definito, sarebbe evidente l'influenza

di queste norme sugli atti successivi del procedimento, nonché

sull'apprezzamento delle risultanze di merito.

2. - Sulla non manifesta infondatezza delle sollevate questioni,

per quanto concerne la prima, il pretore afferma che l'istituto

dell'arresto in flagranza, a differenza del fermo di polizia,

travalicherebbe i limiti posti dall'art. 13 della Costituzione, essendo

da escludere che la mera indicazione della pena edittale soddisfi

l'esigenza della tassatività e che la semplice circostanza di essere

stato il reato commesso in flagranza (o quasi flagranza) soddisfi

l'altra congiunta esigenza dell'urgenza e della necessità. In

contrasto anche letterale con quest'ultimo requisito, starebbe, poi,

l'arresto facoltativo in flagranza, che, nella vigente disciplina,

unitamente a quello obbligatorio, troverebbe dei limiti soltanto

negativi negli articoli 240 e 241 del codice di procedura penale.

3. - Quale diretta conseguenza della mancata tassatività dei casi

in cui la polizia può procedere all'arresto, ai sensi del citato art.

236, si porrebbe, inoltre, la questione di legittimità del combinato

disposto di tale norma e di quella dell'art. 341 del codice penale, per

la peculiare veste di persona offesa dal reato, propria dell'ufficiale

od agente procedente, e per il suo conseguente notevole turbamento

psichico, che lo porrebbe nella concreta impossibilità di comportarsi

con la lucidità e serenità necessarie a ridurre al minimo

indispensabile i casi di restrizione della libertà personale.

Al riguardo, il pretore ricorda che l'agente od ufficiale che si

ritenga oltraggiato dovrebbe giudicare della sussistenza, oltre che

dell'eccezionalità necessità ed urgenza di cui al precetto

costituzionale, e, altresì, degli estremi della flagranza (o quasi

flagranza), ai sensi dell'art. 241 del codice di procedura penale, e

dovrebbe, poi, tenere conto delle qualità morali dell'autore di un

reato contro di lui commesso: così come, ai termini dell'art. 240

dello stesso codice, dovrebbe valutare se, per ipotesi, il fatto non

appaia compiuto, ad esempio, come reazione all'atto arbitrario dello

stesso procedente. Agendo questi in una situazione di sospetto e di

parzialità, analoga a quella prevista per la magistratura dagli artt.

60 del codice di procedura penale e 51 del codice di procedura civile,

sarebbe vulnerato il principio di cui al precetto costituzionale

sull'inviolabilità della libertà personale; e dato che la condizione

di scarcerato sarebbe assai diversa da quella di chi non sia stato

affatto arrestato, alla suddetta violazione non potrebbe porre riparo

neppure il successivo intervento dell'autorità giudiziaria.

4. - Il pretore, inoltre, afferma che - mentre per l'articolo 13

della Costituzione non è ammessa alcuna forma di detenzione, se non

per atto motivato dell'autorità giudiziaria, salvi, nei limiti

costituzionalmente consentiti, i provvedimenti provvisori

dell'autorità di pubblica sicurezza, i quali devono essere convalidati

dal magistrato con atti che, vertendo in tema di libertà personale,

debbono parimenti essere motivati - nell'ipotesi di arresto in

flagranza - e ciò in contrasto con il suindicato precetto

costituzionale - l'art. 246 del codice di procedura penale consente al

magistrato di non motivare circa la convalida dell'arresto; ed il

combinato disposto degli artt. 246 e 269 del codice di procedura

penale, in violazione del medesimo precetto, oltre che di quelli

contenuti negli artt. 24, 111 e 3 della Costituzione, permette

all'autorità giudiziaria il protrarsi della custodia preventiva,

ovvero la concessione della libertà provvisoria, senza l'effettiva

pronunzia di un provvedimento motivato ed impugnabile sulla libertà

personale.

Sotto quest'ultimo profilo, il pretore rileva che, anche secondo la

giurisprudenza, il citato art. 246 non imporrebbe al magistrato di

decidere motivatamente sulla convalida dell'arresto, neppure

allorquando egli debba porre il detenuto a disposizione di altra

autorità, non essendo il relativo provvedimento sulla libertà

personale richiesto a pena di nullità; e precisa che l'art. 269,

nell'imporre l'immediata scarcerazione del detenuto nelle ipotesi ivi

precisate, omette di statuire rispetto al caso in cui l'arresto,

benché autorizzato o imposto dalla legge, non sia sostituito da altro

atto equipollente, debitamente motivato, dell'autorità giudiziaria, la

quale siasi limitata a protrarre tacitamente l'arresto operato dalla

polizia. Il provvedimento di questa sarebbe, perciò, titolo perfetto

e definitivo di detenzione nei confronti dell'arrestato, che, oltre ad

essere privato del diritto di impugnare un provvedimento sulla libertà

personale, sarebbe sottoposto ad una ingiustificata disparità di

trattamento nei confronti di qualsiasi altro soggetto che sia stato

fermato ovvero arrestato su ordine o mandato, o infine, che, a

discrezione del magistrato, abbia ricevuto la notifica di un qualche

provvedimento, sulla cui base possa approntare la propria difesa.

Nel giudizio innanzi a questa Corte non vi è stata costituzione di

parte. Considerato in diritto :

1. - Le questioni sollevate dall'ordinanza in epigrafe del pretore

di Mogoro hanno per oggetto la legittimità costituzionale:

a) dell'art. 236 del codice di procedura penale, in riferimento

all'art. 13 della Costituzione;

b) del detto art. 236 del codice di procedura penale in relazione

all'art. 341 del codice penale, in riferimento allo stesso art. 13

della Costituzione;

c) dell'art. 246 del codice di procedura penale, sia isolatamente,

in riferimento all'art. 13 della Costituzione, sia congiuntamente

all'art. 269 dello stesso codice, in riferimento agli artt. 13, 24, 111

e 3 della Costituzione.

2. - La questione relativa all'art. 236 del codice di procedura

penale è infondata.

L'art. 13, terzo comma, della Costituzione autorizza la pubblica

sicurezza ad adottare provvedimenti provvisori restrittivi della

libertà personale senza l'atto motivato dell'autorità giudiziaria,

richiesto dal secondo comma, e si limita a porre condizioni e garanzie

sostanziali e processuali: eccezionalità, necessità, urgenza e

tassatività; comunicazione entro quarantotto ore all'autorità

giudiziaria; inefficacia per mancata convalida dell'autorità

giudiziaria nelle quarantotto ore successive.

Gli estremi della necessità e dell'urgenza, affidati al prudente

apprezzamento degli organi di polizia, nell'esercizio della loro

funzione di pubblica sicurezza - vale a dire della loro essenziale

funzione di istituto - vanno visti sia in relazione alle esigenze

dell'acquisizione e della conservazione delle prove, sia, soprattutto,

alle qualità morali del soggetto attivo, cioè, più in generale, agli

elementi subiettivi ed obiettivi indicati dall'art. 133 cod. pen.

(vedi art. 241 cod. proc. pen., modificato con la legge 18 giugno 1955,

n. 517, che ha eliminato il richiamo alle condizioni sociali del

soggetto stesso). Si tratta, è vero, di eccezione alla regola che

attribuisce all'autorità giudiziaria la competenza ad emettere

provvedimenti coercitivi della libertà personale, ma l'eccezione è in

re ipsa, vale a dire nel fatto in sé - previsto dal testo

costituzionale - che gli organi di polizia debbono provvedere in

sostituzione dell'autorità giudiziaria.

Il requisito alla tassatività, esso pure richiesto dall'art. 13,

comma terzo, Cost., è da ritenersi soddisfatto dalla legge; la quale,

ai fini dell'arresto, determina l'entità della pena del delitto o la

natura della contravvenzione e prende in considerazione i precedenti

del soggetto attivo (delinquente abituale, professionale o per

tendenza; recidivo qualificato; sottoposto a misura di sicurezza

detentiva) o la sua residenza all'estero (art. 236 cod. proc. pen.,

modificato dalla citata legge 1955, n. 517): né il rilievo del pretore

circa la pretesa insufficienza dei criteri sembra aver fondamento, dal

momento che l'identificazione dei reati (e delle situazioni) per cui si

può procedere all'arresto in flagranza è certamente, anche se

indirettamente operata dalla legge, così come la norma costituzionale

di raffronto esige.

3. - È, altresì, infondata la questione attinente all'articolo

236 del codice di procedura penale, in relazione all'articolo 341 del

codice penale, nella misura in cui affida alla discrezionalità

dell'oltraggiato il consentito arresto (in flagranza)

dell'oltraggiante.

A prescindere che vi sono numerosi altri reati, accanto

all'oltraggio, in cui parte offesa è, o può essere, colui al quale è

conferito il potere di arresto, le garanzie per il prevenuto, sotto la

prospettazione dell'art. 13 della Costituzione, sono le stesse, sia che

l'arresto venga effettuato direttamente dall'oltraggiato, sia che venga

effettuato da altri, perché non mutano le condizioni poste dalla

legge, né i controlli ad opera dell'autorità giudiziaria.

Non giova l'argomento - addotto dall'ordinanza - tratto dall'art.

60 cod. proc. pen., circa la rimessione degli atti a un diverso ufficio

giudiziario, in caso di offesa a un giudice o a un magistrato del

pubblico ministero, sia perché la competenza a disporre l'arresto, ai

sensi degli artt. 435, primo comma, e 436, secondo comma, cod. proc.

pen., per il reato commesso in udienza, non è sottratta al magistrato

offeso; sia perché l'invocato art. 60 cod. proc. pen. concerne il

giudizio, non la misura coercitiva cautelare.

Del resto, non va trascurato che l'arresto può dar luogo a

sanzione disciplinare o, persino, penale contro l'ufficiale o l'agente

di polizia giudiziaria o della forza pubblica che l'abbia eseguito

arbitrariamente o abbia altrimenti violato i propri doveri (vedi artt.

239 e 240 cod. proc. pen.).

Sarebbe, oltre tutto, irrazionale e addirittura paradossale che

l'ufficiale o l'agente di polizia giudiziaria o della forza pubblica,

parte lesa di un fatto di reato contro la pubblica amministrazione,

dovesse subire, inerte e impotente, un'offesa anche se grave, anche se

reiterata, anche se commessa in presenza di più persone: dovesse,

cioè, rinunciare ad esercitare quel potere che la legge gli

attribuisce a protezione non di se stesso, ma del pubblico interesse,

che è oggetto della tutela giuridico-penale nel reato di oltraggio.

È vero che l'offeso non si trova nelle migliori condizioni per una

serena valutazione e che, in elevata percentuale, gli incolpati di

oltraggio vengono tratti in arresto dallo stesso offeso nell'onore o

nel prestigio; ma l'inconveniente si neutralizza o, quanto meno, si

attenua col rispetto rigoroso delle altre regole contenute nell'art.

13, terzo comma, Cost., che afferma e conferma che il principio della

inviolabilità della libertà personale, contenuto nel primo comma, non

esprime un'astratta postulazione ideologica, bensì impone ai pubblici

poteri precisi imperativi giuridici.

4. - A diversa conclusione deve giungersi quanto al controllo - di

diritto e di fatto - da parte dell'autorità giudiziaria sull'eseguito

arresto facoltativo in flagranza.

L'art. 246 viene interpretato dalla giurisprudenza nel senso che il

decreto motivato di convalida, da emanarsi entro 48 ore dalla

presentazione dell'arrestato, e non oltre 96 ore dall'arresto, sia

dovuto solo per la liberazione dell'arrestato nei casi previsti dal

primo e dal secondo comma dell'art. 246 - che non attengono al

sindacato sulla facoltatività dell'arresto -; e, quanto al terzo comma

dello stesso art. 246, soltanto allorché l'autorità giudiziaria

competente per il procedimento non sia quella cui l'arrestato venga

presentato (e neppure a pena di nullità).

La norma così interpretata è manifestamente illegittima.

Infatti, l'obbligo del decreto motivato di convalida, in mancanza del

quale l'arresto è revocato ipso iure, è disposto nell'art. 13, comma

terzo, della Costituzione per ogni provvedimento provvisorio preso

dall'autorità di pubblica sicurezza in sostituzione del giudice e

quindi per ogni provvedimento d'arresto (obbligatorio o facoltativo) o

di fermo. Ne deriva che l'art. 246 cod. proc. pen., poiché non prevede

in ogni caso quell'obbligo con le sue conseguenze, è per tale motivo

costituzionalmente illegittimo: e lo è pure nella parte che concerne

il giudizio direttissimo, come si dirà anche in appresso.

5. - Dichiarata in questi termini l'incostituzionalità dell'art.

246 cod. proc. pen., non è necessaria un'analoga pronuncia rispetto al

combinato disposto della stessa norma e dell'art. 269 (custodia

preventiva e scarcerazione).

Invero, l'art. 269 deve essere interpretato alla luce dell'art.

246 così come risulta dalla predetta dichiarazione di illegittimità:

ne deriva che anche qui la protrazione della custodia preventiva o la

concessione della libertà provvisoria deve essere preceduta da un

motivato provvedimento del giudice.

Non può dirsi, infatti, che la concessione della libertà

provvisoria conduca alla sanatoria della irregolare situazione,

dappoiché la posizione di chi venga scarcerato perché ingiustamente

detenuto è ben diversa da quella di chi abbia ottenuto il "beneficio"

della libertà provvisoria (vedi artt. 282 e 292 cod. proc. pen.); la

quale presuppone, ovviamente, l'osservanza e la retta applicazione

delle norme che regolano l'arresto, demandato all'autorità di pubblica

sicurezza, e il sindacato del giudice sull'operato di questa.

6. - Altrettanto va detto in relazione agli artt. 502 e 505, che

non sono stati denunciati ma che - la Corte non può fare a meno

d'osservare - devono essere ovviamente interpretati alla luce dell'art.

246 quale risulta dopo la predetta dichiarazione di illegittimità

costituzionale. Non c'è dubbio che la garanzia del decreto motivato

sul mantenimento dell'arresto vada obbligatoriamente osservata anche

quando il procuratore della Repubblica o il pretore ritenga di

procedere a giudizio direttissimo (art. 246, terzo comma, in relazione

agli artt. 502 e 505 cod. proc. pen.): ché la forma del rito - la

quale anziché dalla non esigenza di speciali indagini può dipendere

dalla condizione dell'incolpato: art. 502, ult. cpv.; o dalla natura

del reato: art. 21, terzo comma, legge 8 febbraio 1948, n. 47; art.

112 d.P.R. 30 marzo 1957, n. 361 - non è tale da determinare la messa

in mora delle garanzie costituzionali sancite dall'art. 13. Insomma,

anche quando si proceda al giudizio direttissimo, occorre che sia

rispettato il doppio termine di 48 ore (previsto dall'art. 13, terzo

comma, Cost. per tutti i casi di arresto in flagranza) e perciò il

provvedimento che dispone il mantenimento dell'arresto ex art. 502 deve

essere inteso come decreto motivato.

Fra l'altro si ponga mente, in particolare, che, chiuso il

dibattimento del giudizio direttissimo, il giudice può disporre che si

proceda all'istruzione formale (art. 504 cod. proc. pen.): sicché non

è da escludere che il mancato controllo sul retto esercizio della

discrezionalità dell'arresto in flagranza, per un reato per il quale

sia instaurato il rito abbreviato, si risolva in un'ingiusta detenzione

sino al termine della fase dibattimentale dello stesso giudizio

direttissimo, allorché la scarcerazione deve, poi, essere ordinata in

quanto la legge non consenta il mandato di cattura (art. 504, terzo

comma, cod. proc. pen.).

7. - In conclusione, l'unica convalida indiretta non contrastante

con l'art. 13 è quella della emissione di un ordine di cattura,

contenente la contestazione dell'accusa e gli altri elementi

indispensabili (artt. 243 e 251 in relazione all'articolo 264 cod.

proc. pen.): in tale caso, il più contiene il meno e sono

salvaguardati i diritti dell'incolpato.

8. - Per effetto della dichiarazione di parziale illegittimità

costituzionale dell'art. 246 cod. proc. pen. l'autorità giudiziaria,

come innanzi si è detto, ha l'obbligo di adottare un motivato

provvedimento sulla convalida dell'arresto. Ma poiché tale

provvedimento, reso necessario dall'attuale pronunzia, resterebbe

sottratto ad ogni controllo di legittimità, la Corte, in forza

dell'art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87, ed in riferimento

all'art. 111, secondo comma, della Costituzione, deve dichiarare la

illegittimità costituzionale dell'art. 263 bis cod. proc. pen., nella

parte in cui esclude il ricorso per cassazione contro il predetto

provvedimento.