Sentenza n. 332/1988

ha pronunciato la seguente SENTENZA nei giudizi di legittimità costituzionale degli artt. 4, primo

comma, lett. c), 7, 12, 15 e 17, secondo comma, della legge 30

dicembre 1971, n. 1204 (Tutela delle lavoratrici madri), promossi con

le seguenti ordinanze:

1) ordinanza emessa il 25 marzo 1980 dal Pretore di Pistoia nel

procedimento civile vertente tra Marri Lucia e l'I.N.A.M., iscritta

al n. 359 del registro ordinanze 1980 e pubblicata nella Gazzetta

Ufficiale della Repubblica n. 173 dell'anno 1980;

2) ordinanza emessa l'1 luglio 1983 dalla Corte di Cassazione

sul ricorso proposto dal Ministero del Tesoro - Ufficio Liquidazioni

contro Ferri Carmen, iscritta al n. 11 del registro ordinanze 1984 e

pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 109 dell'anno

1984;

3) ordinanza emessa il 24 gennaio 1985 dalla Corte di Cassazione

- Sezioni Unite Civili, sul ricorso proposto da l'Union des

Assurances de Paris contro il Ministero del Tesoro ed altra, iscritta

al n. 627 del registro ordinanze 1985 e pubblicata nella Gazzetta

Ufficiale della Repubblica n. 7, prima serie speciale, dell'anno

1986;

Visti gli atti di costituzione dell'I.N.A.M. e di Ferri Carmen

nonché l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei

ministri;

Udito nell'udienza pubblica del 9 febbraio 1988 il Giudice

relatore Ugo Spagnoli;

Uditi l'avv. Franco Agostini per Ferri Carmen e l'Avvocato dello

Stato Giorgio Azzariti per il Presidente del Consiglio dei ministri;

Ritenuto in fatto

1. - Il Pretore di Pistoia, giudice del lavoro, con ordinanza del

25 marzo 1980 (r.o. n. 359/1980) solleva questione di legittimità

costituzionale - in riferimento agli artt. 3, 31 e 37 Cost. dell'art.

17, secondo comma, l. 30 dicembre 1971, n.1204 nella parte in cui,

attribuendo l'indennità giornaliera per il periodo di astensione

obbligatoria dal lavoro anche alle lavoratrici che all'inizio di tale

periodo si trovino assenti dal lavoro senza retribuzione da non più

di sessanta giorni, non consente di escludere dal computo di detti

sessanta giorni, oltre alle assenze per malattia o infortunio, anche

quelle accordate per affidamento preadottivo di minore.

Il giudizio a quo è stato instaurato da Lucia Marri per ottenere

dall'INAM il pagamento dell'indennità per assenza obbligatoria per

gestazione, avendo fruito, precedentemente a tale assenza, di un

periodo di licenza straordinaria, senza retribuzione, in applicazione

del C.C.N.L., per accudire ad una bimba ricevuta in affidamento

preadottivo.

Il Pretore, ritenuto che la pretesa della parte attrice non

potrebbe essere soddisfatta - esclusa la possibilità di una

interpretazione analogica o estensiva del menzionato art. 17, secondo

comma - che a seguito di una pronunzia di accoglimento da parte di

questa Corte, motiva la non manifesta infondatezza della questione

osservando che l'affidamento preadottivo di un minore costituirebbe

l'esercizio di una facoltà inerente ai diritti garantiti dalle norme

costituzionali invocate, sì che sarebbe costituzionalmente

ingiustificato negare all'assenza dal lavoro accordata per rendere

possibile detto esercizio il medesimo trattamento concesso dalla

legge all'assenza dal lavoro per malattia o infortunio.

Si è costituito in giudizio l'INAM, il quale, sottolineata la

lacunosità della motivazione dell'ordinanza di rimessione sulla non

manifesta infondatezza della questione, nega comunque il contrasto

della norma impugnata con l'art. 3 Cost., poiché la situazione della

gestante che si assenti dal lavoro per malattia o infortunio non

sarebbe equiparabile a quella di colei che si assenti per accudire a

un minore in affidamento preadottivo: infatti, argomenta, la prima,

"deve" assentarsi, essendo impossibilitata fisicamente a prestare la

propria attività lavorativa, mentre la seconda "vuole" assentarsi

perché, "pur potendo lavorare benissimo, preferisce rimanere a casa

per sopperire meglio a certe esigenze familiari". Non chiaro sarebbe

inoltre il profilo di contrasto con l'art. 31 Cost. posto che la

tutela dettata dalla norma impugnata, pur non essendo priva di

inevitabili lacune, concilierebbe al meglio le esigenze della donna

quale lavoratrice e quale madre; né si potrebbe, per analoghe

ragioni, fondatamente prospettare la violazione dell'art. 37, primo

comma, Cost.

Il Presidente del Consiglio dei ministri, intervenuto in giudizio

a mezzo dell'Avvocatura Generale dello Stato, conclude per

l'infondatezza della questione, atteso che, in presenza di precetti

costituzionali generici quali gli artt. 31 e 37, sarebbe rimessa al

legislatore ordinario predisporne i concreti istituti e le specifiche

modalità di attuazione, sì che i limiti posti dalla norma impugnata

sarebbero frutto di scelte discrezionali non censurabili in sede di

giudizio di legittimità costituzionale, essendo non priva di

ragionevolezza l'esclusione dal diritto all'indennità per la

lavoratrice che si assenti volontariamente, anche se legittimamente,

dal lavoro per un periodo superiore ai sessanta giorni precedenti

l'astensione obbligatoria.

2. - Con ordinanza del 1° luglio 1983 (r.o. n. 11/1984), la Corte

di Cassazione, Sezione Lavoro, solleva questione di legittimità

costituzionale - in riferimento agli artt. 3, primo comma, 30, primo,

secondo e terzo comma, 31 e 37, primo comma Cost. - degli artt. 7 e

15 della l. 30 dicembre 1971, n. 1204, nella parte in cui escludono

il diritto della lavoratrice che abbia ricevuto un minore in

affidamento provvisorio ex art. 314/6 c.c. ad assentarsi dal lavoro e

a percepire la relativa indennità.

Il giudizio a quo è originato dal ricorso dell'INAM (poi Ministero

del Tesoro - Ufficio liquidazioni) avverso la sentenza del Tribunale

di Milano che - esclusa l'applicabilità ratione temporis della

sopravvenuta l. 9 dicembre 1977, n. 903 - aveva riconosciuto tali

diritti a favore della lavoratrice sulla base di una interpretazione

estensiva delle disposizioni della l. n. 1204 del 1971.

L'autorità remittente in primo luogo nega, sulla scorta di una

pronunzia delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, intervenute

per dirimere un precedente contrasto giurisprudenziale, la

possibilità di tale applicazione estensiva all'ipotesi di

affidamento provvisorio di minore ex art. 314/6 c.c., a motivo della

particolare natura di urgenza e precarietà di quest'ultimo che, a

differenza dell'affidamento preadottivo e dell'adozione, non

instaurerebbe, per la lavoratrice, una situazione equiparabile a

quella della madre naturale. In secondo luogo, rileva che la legge

n.1204 del 1971 e, in particolare, l'art. 7, secondo comma, avrebbero

ad oggetto immediato l'interesse del bambino e solo in funzione di

questo interverrebbero nel regolamento del rapporto di lavoro della

madre.

Dalla equiparabilità tra madre adottiva e preadottiva, e madre

naturale e dalla considerazione che l'interesse del bambino riceve

nella l. n. 1204 del 1971, seguirebbe, ad avviso del giudice a quo,

la possibilità di applicazione alle prime di tutte le disposizioni

di quest'ultima non dirette alla sola tutela della donna ma altresì,

o esclusivamente, a quella del bambino, facendo coincidere, in un

processo di integrazione logica delle medesime, il momento della

nascita con quello dell'ingresso effettivo del minore nella famiglia

adottiva (criterio poi seguito in linea di massima dall'art. 6 l. n.

903 del 1977).

La medesima applicazione estensiva però non sarebbe praticabile -

sempre ad avviso della Suprema Corte - nell'ipotesi di affidamento

provvisorio a norma dell'art. 314/6 c.c., nel quale mancherebbe quel

supporto giuridico proprio dell'adozione e dell'affidamento

preadottivo, poiché il relativo provvedimento non sarebbe idoneo a

creare un nuovo status nel bambino e neppure ad anticiparne

durevolmente gli effetti, né a determinare nella persona affidataria

una posizione giuridica caratterizzata dall'esistenza di specifici e

sanzionabili doveri per il cui adempimento tale persona possa

avvalersi delle provvidenze apprestate dall'art.4, lett. c), 7, primo

e secondo comma, e 15 della l. n. 1204 del 1971.

Ma proprio tale impossibilità di applicazione estensiva,

enucleabile dal contesto delle norme richiamate, data la preminenza

della tutela dell'interesse del bambino ad una adeguata assistenza

materiale e affettiva, determinerebbe una evidente discriminazione a

danno del minore che, pur trovandosi nella stessa necessità, si

differenzi dagli altri sol perché ancora mancante di un adeguato

status giuridico, in violazione sia dell'art. 3, primo comma, Cost.,

sia delle norme costituzionali di tutela dei diritti del minore al

mantenimento e all'educazione (art. 30), di protezione dell'infanzia

e della famiglia (art. 31) e del principio in base al quale le

condizioni del lavoro debbono consentire alla donna lavoratrice

l'adempimento della sua essenziale funzione familiare e assicurare al

bambino una adeguata protezione (art.37, primo comma).

Di qui, la proposta questione di legittimità costituzionale

limitatamente alle disposizioni applicabili al caso concreto e cioè

a quelle sull'assenza facoltativa dal lavoro (art. 7, primo e secondo

comma) e relativa indennità (art. 15), questione che conserverebbe

la sua rilevanza, attesa la non retroattività della successiva l. n.

184 del 1983, che ha dettato una nuova disciplina dell'affidamento

familiare, tra l'altro estendendo (art. 80) a tale ipotesi le

disposizioni della l. n. 1204 del 1971 sulle assenze dal lavoro,

obbligatorie o facoltative, e sulle connesse indennità.

Nel giudizio davanti a questa Corte si è costituita la

lavoratrice interessata, chiedendo, sulla base delle argomentazioni

dell'ordinanza di rimessione, una declaratoria di illegittimità

costituzionale. Nella memoria depositata in prossimità dell'udienza,

sottolinea il rilievo, attribuito dalla legge del 1971, all'interesse

del minore, richiamando a tal fine la sentenza di questa Corte n. 1

del 1987.

3. - Con ordinanza del 24 gennaio 1985 (r.o. n. 627/1985), la

Corte di Cassazione, Sezioni Unite Civili, solleva questione di

legittimità costituzionale - in riferimento agli artt. 3, 30, 31 e

37 Cost. - degli artt. 4, primo comma, lett. c) e 12, in relazione

agli artt. 2 e 7, della l. 30 dicembre 1971, n. 1204, poiché non

consentirebbero di riconoscere alla lavoratrice titolare di

affidamento preadottivo di minore il diritto all'astensione

obbligatoria dal lavoro (art. 4, primo comma, lett. c) e alle

indennità in caso di dimissioni volontarie (art.12) rese nel periodo

coperto dal divieto di licenziamento (art. 2).

Le Sezioni Unite, sono state investite del ricorso del datore di

lavoro - avverso la sentenza del Tribunale di Genova che tali diritti

aveva riconosciuto - a motivo del contrasto tra pronunzie della

Sezione Lavoro sul punto della spettanza o meno alle lavoratrici

adottive o affidatarie in preadozione della astensione obbligatoria.

Esclusa la possibilità di applicare al caso la sopravvenuta l. n.

903 del 1977, la Suprema Corte nega la possibilità di applicare la

norma sulla astensione obbligatoria post partum alle ipotesi di

maternità legale, in primo luogo perché l'incertezza sulla

identificazione del termine di decorrenza dei tre mesi (la nascita

del bambino, o il suo ingresso nella famiglia adottiva) non potrebbe

sciogliersi in sede di interpretazione estensiva o analogica; in

secondo luogo perché l'estensione della norma alla madre adottiva o

affidataria in preadozione urterebbe contro la ratio della l. n. 1204

del 1971 intesa inequivocabilmente a tutelare, in modo tassativo, la

sola maternità biologica, con esclusione implicita di quella legale,

poi presa in considerazione dalla l. n. 903 del 1977.

Analoghe ragioni indurrebbero ad escludere l'estensione del

trattamento previsto per le dimissioni volontarie, essendo contraria

alla ratio legis ed esorbitando dai limiti della mera interpretazione

l'individuazione del relativo periodo di riferimento (se cioè si

tratti del primo anno di vita del bambino ovvero del primo anno dopo

il suo ingresso nella famiglia adottiva).

Dalla inidoneità delle norme in esame a garantire il

soddisfacimento dei diritti rivendicati dalla lavoratrice, seguirebbe

la rilevanza della relativa questione di costituzionalità nel

giudizio a quo.

In punto di non manifesta infondatezza della questione, la Suprema

Corte osserva che il rapporto di adozione speciale sarebbe del tutto

equiparato dalla legge a quello di filiazione naturale e che, a sua

volta, l'affidamento preadottivo, in quanto prodromico all'adozione

speciale, sarebbe equiparato a quest'ultima.

Inoltre, le norme censurate sarebbero poste nell'interesse non

solo della madre, ma anche del bambino nel delicato periodo dell'

"ammaternamento" nel quale il bambino stesso (e segnatamente quello

che si sia trovato in stato di abbandono) avrebbe un particolare

bisogno di assistenza materiale ed affettiva: di qui la palese

disparità di trattamento, contraria all'art. 3 Cost., in danno del

bambino adottato o in affidamento preadottivo, rispetto a quello

generato, malgrado la giuridica parificazione delle loro posizioni.

Tale discriminazione sarebbe altresì lesiva del diritto del minore

al mantenimento e all'educazione (art. 30, primo, secondo e terzo

comma Cost.), del principio generale di tutela dell'infanzia e della

famiglia (art. 31 Cost.), e di quello in base al quale le condizioni

di lavoro debbono consentire alla donna lavoratrice l'adempimento

della sua essenziale funzione familiare e assicurare al bambino una

speciale adeguata protezione (art. 37, secondo comma, Cost.).

In definitiva, le norme costituzionali, anche alla stregua della

disciplina legislativa ordinaria dell'adozione, non consentirebbero

di distinguere, in forza dell'art. 3, fra figlio di sangue e figlio

adottivo, ogni qual volta sia in questione, alla luce degli artt. 30,

31 e 37 Cost., l'interesse del bambino all'assistenza materna: di qui

l'illegittimità della normativa che non riconosce anche alla madre

adottiva il diritto alle assenze dal lavoro necessarie per provvedere

alle esigenze del bambino, per il periodo antecedente alla l. n. 903

del 1977, e delle disposizioni che servono a rendere effettiva tale

tutela, a tutt'oggi.

Nel giudizio dinanzi a questa Corte le parti private non si sono

costituite né ha spiegato intervento il Presidente del Consiglio dei

ministri. Considerato in diritto

1. - Le questioni sollevate dalle ordinanze di rimessione

riguardano tutte l'estensibilità - per il periodo precedente ai più

recenti e appositi interventi legislativi - di alcune delle

provvidenze previste dalla l. n. 1204 del 1971 ad ipotesi diverse

dalla maternità naturale: i relativi giudizi possono pertanto essere

riuniti e decisi con unica sentenza.

2.1. - Il Pretore di Pistoia, con l'ordinanza emessa il 25 marzo

1980 (r.o. n. 359/1980) ha impugnato il secondo comma dell'art. 17

della legge 30 dicembre 1971, n. 1204. Questa disposizione prevede

che le lavoratrici gestanti che all'inizio del periodo di astensione

obbligatoria dal lavoro (intercedente tra il secondo mese precedente

la data del parto e il compimento del terzo mese successivo a questo)

si trovino sospese, assenti dal lavoro senza retribuzione ovvero

disoccupate, siano ammesse al godimento dell'indennità giornaliera

di maternità purché tra l'inizio della sospensione, della assenza o

della disoccupazione e l'inizio del periodo di astensione

obbligatoria non siano decorsi più di sessanta giorni. Aggiunge il

comma impugnato che, ai fini del computo di quest'ultimo termine, non

si tiene conto delle assenze dovute a malattia e ad infortunio

accertate e riconosciute dagli enti gestori delle relative

assicurazioni sociali.

Come esposto in narrativa, nel caso sottoposto all'esame del

giudice remittente, alla data di inizio del periodo di astensione

obbligatoria la lavoratrice ricorrente era assente dal lavoro:

l'assenza era in corso da tempo, e si era protratta per un periodo

che, a quella data, risultava essere più ampio di sessanta giorni.

Una parte notevole - e comunque decisiva ai fini del computo dei

sessanta giorni - del periodo di assenza era dovuta al fatto che la

lavoratrice aveva fruito di una licenza straordinaria - prevista dal

contratto collettivo nazionale di categoria - per provvedere alla

cura e all'assistenza di una bambina che le era stata affidata in

preadozione.

Non potendosi, ad avviso del giudice a quo, attribuire tale assenza

- neppure in via di interpretazione analogica o estensiva - a

malattia o infortunio, e non potendosi quindi dedurre dal termine di

legge il periodo di licenza straordinaria, alla lavoratrice, ai sensi

della disposizione impugnata, non poteva riconoscersi il diritto alla

indennità giornaliera relativa alla nuova maternità.

In relazione a tali premesse lo stesso giudice formula il dubbio

che l'art. 17, secondo comma, limitando il diritto all'indennità di

maternità con l'escludere la possibilità di scomputo dai sessanta

giorni dell'assenza attribuibile ad affidamento preadottivo di

minore, confligga con gli artt. 3, 31 e 37 della Costituzione in

quanto non vi sarebbe plausibile ragione per un diverso trattamento -

ai fini del calcolo del termine di legge e delle relative deduzioni

consentite - dell'assenza necessaria per adempiere ai doveri connessi

all'affidamento preadottivo rispetto a quella dovuta a malattia od

infortunio: tale affidamento infatti costituirebbe l'esercizio di una

facoltà inerente ai diritti garantiti dalle richiamate norme

costituzionali, posti a fondamento della stessa previsione

legislativa dell'istituto dell'indennità.

2.2. - La questione è fondata.

Questa Corte, con la sentenza n. 106 del 1980 ha già dichiarato

costituzionalmente illegittimo il secondo comma dell'art. 17 della

legge n. 1204 del 1971, nella parte in cui non escludeva dal computo

dei sessanta giorni immediatamente antecedenti all'inizio del periodo

di astensione obbligatoria dal lavoro l'assenza facoltativa non

retribuita di cui la lavoratrice gestante avesse fruito in seguito ad

una precedente maternità ai sensi dell'art. 7, primo e secondo

comma, della stessa legge. A tenore di tale sentenza detta assenza

facoltativa, costituendo l'esercizio di un diritto connesso alla

speciale situazione della madre e dell'infante nei primi anni di

vita, non può essere assimilata alle altre assenze di carattere

volontario, estranee alle esigenze proprie della maternità.

Pertanto, la mancata considerazione di tale situazione ai fini della

esclusione del calcolo dell'assenza dai sessanta giorni "integra

indubbiamente una irrazionale discriminazione e penalizzazione per la

lavoratrice madre in palese contraddizione con le finalità

perseguite dall'art. 7 della stessa legge mediante l'istituto della

astensione o assenza facoltativa e confligge con i principi

costituzionali sia sotto il profilo della ingiustificata disparità

di trattamento rispetto alle altre ipotesi in cui l'art. 17 riconosce

il diritto all'indennità di maternità, sia in relazione alla

speciale adeguata protezione che l'art. 37 vuole assicurata alla

madre e al bambino".

2.3. - Le medesime considerazioni valgono a pieno titolo anche per

il caso in cui la mancata esclusione dal computo dei sessanta giorni

si riferisca alle assenze per la cura di un minore affidato in

preadozione alla lavoratrice, oltre che - come nel caso della

sentenza n.106 del 1980 - per la cura di un bambino da essa generato.

Infatti, già con riferimento al periodo anteriore all'entrata in

vigore della legge n. 903 del 1977, la giurisprudenza prevalente

aveva rilevato come numerose disposizioni della legge n. 1204 del

1971 avessero di mira l'interesse del bambino e solo in funzione di

questo intervenissero nel regolamento del rapporto di lavoro della

madre; la stessa giurisprudenza poneva in rilievo, d'altra parte, la

somiglianza dei rapporti con l'infante per le madri naturali, per

quelle adottive e per quelle titolari di affidamento preadottivo,

tutte assumendo o dovendo assumere, agli occhi della legge, il ruolo

di madre: e ciò al di là della diversità delle opinioni relative

alla possibilità di operare, con lo strumento interpretativo,

l'estensione degli istituti previsti dalla legge stessa alle ipotesi

diverse dalla maternità naturale.

Successivamente, la legge 9 dicembre 1977, n. 903 ha equiparato ai

fini del conseguimento di quasi tutti i benefici previsti dalla legge

n. 1204 del 1971 - le lavoratrici che abbiano adottato bambini o che

li abbiano ottenuti in affidamento preadottivo alle lavoratrici madri

naturali (art. 6). Anche se irretroattiva - e quindi non applicabile

al caso oggetto del giudizio principale - la legge n. 903 del 1977 ha

sottolineato in modo ancor più netto che le finalità degli istituti

realizzati dalla legge n. 1204 andavano soprattutto ravvisate nella

tutela dell'interesse del minore, a prescindere dal fatto che questi

fosse figlio generato o adottivo, o affidato in preadozione.

L'essenziale rilievo di tale interesse, nel complessivo disegno

risultante da queste due leggi, è stato riconosciuto anche dalla

sentenza n. 1 del 1987 di questa Corte, che ha messo in risalto il

valore centrale del rapporto madre - bambino, visto sotto il profilo

della assidua partecipazione della prima allo sviluppo fisico e

psichico del secondo, sia questo da essa generato, oppure adottato.

2.4. - Ciò premesso, appaiono evidenti le ragioni che inducono a

ritenere la norma impugnata non rispettosa delle disposizioni

costituzionali invocate. Questa norma infatti, irrazionalmente

assimila alle ipotesi di assenza volontaria, non connessa alle

esigenze di assistenza e cura del minore, l'assenza di cui la

lavoratrice abbia fruito per accudire ad un bambino affidatole in

preadozione. In questo modo sottopone tale assenza ad una

ingiustificata diversità di trattamento rispetto a quelle che, anche

in conseguenza della richiamata sentenza n.106 del 1980 di questa

Corte, la norma stessa esclude dal calcolo del periodo massimo di

sessanta giorni consentito per poter usufruire, in coincidenza con

l'astensione obbligatoria dal lavoro per nuova maternità, della

relativa indennità giornaliera. E ciò in contrasto con il principio

costituzionale di eguaglianza e le garanzie di tutela degli interessi

del minore, della famiglia e della maternità assicurate dagli artt.

31 e 37 Cost.

3.1. - La questione sollevata dalla ordinanza della Corte di

Cassazione 1° luglio 1983 (r.o. 11/1984) riguarda gli articoli 7 e 15

della legge 30 dicembre 1971, n. 1204, nella parte in cui,

attribuendo alle lavoratrici madri il diritto di assentarsi

facoltativamente dal lavoro, con la relativa indennità, non

contemplano anche le lavoratrici alle quali il bambino sia stato

affidato provvisoriamente ai sensi dell'art. 314/6 c.c.

Ad avviso della Suprema Corte, confortato dalla giurisprudenza

delle Sezioni Unite, la provvidenza in questione - per il periodo

anteriore all'entrata in vigore della l. n. 903 del 1977, nel quale

ricade il caso oggetto del giudizio principale - potrebbe, con

procedimento interpretativo logico-sistematico, ritenersi assicurata

anche alle lavoratrici adottive o affidatarie in preadozione, ma non

potrebbe estendersi, con il solo ausilio ermeneutico, anche alle

lavoratrici titolari di affidamento provvisorio ex art. 314/6 c.c.,

attesa la particolare funzione di quest'ultimo; né, d'altra parte,

il caso controverso potrebbe trovare soluzione facendo applicazione

dell'art. 80 della l. 4 maggio 1983, n. 184, che ha espressamente

riconosciuto questo beneficio a favore dei soggetti affidatari,

trattandosi palesemente di una disciplina priva di efficacia

retroattiva.

Di conseguenza, il giudice remittente prospetta, d'ufficio, il

dubbio che la norma impugnata sia costituzionalmente illegittima, in

quanto, nel disciplinare un istituto volto a provvedere alla diretta

tutela del bambino in un periodo in cui ha particolare bisogno di

cura materiale ed affettiva, assoggetta - nella medesima situazione

di necessità - i minori affidati ai sensi dell'art. 314/6 c.c. ad un

trattamento deteriore rispetto ai figli naturali od adottivi, negando

solo ad essi la possibilità di avvalersi di una adeguata presenza ed

assistenza della lavoratrice affidataria, impossibilitata - a

differenza delle madri naturali od adottive - ad assentarsi

facoltativamente dal lavoro, percependo la relativa indennità. E

ciò in violazione non solo del principio di eguaglianza, ma anche

delle norme costituzionali che prescrivono che si provveda al

mantenimento, istruzione ed educazione del minore anche nel caso di

incapacità dei genitori (art. 30), che assicurano la tutela

dell'infanzia e della famiglia (art. 31) e che stabiliscono che le

condizioni di lavoro della donna debbono consentirle di svolgere la

sua essenziale funzione familiare ed assicurare al bambino una

adeguata protezione (art. 37).

3.2. - L'art. 314/6 c.c. - introdotto con la legge sull'adozione

n. 431 del 1967 - dispone che il Tribunale, nel caso di segnalazione

o di rapporto su situazioni di abbandono dei bambini, può ordinare

il ricovero del minore in istituto idoneo e disporre ogni altro

opportuno provvedimento temporaneo nell'interesse di costui, ivi

compresa, occorrendo, la sospensione della potestà dei genitori.

In sede di attuazione, il ricovero è stato disposto soprattutto

presso famiglie: e la prassi è stata recepita dalla legge 4 maggio

1983, n.184 che, all'art. 2, privilegia l'affidamento familiare

rispetto al ricovero in istituti di assistenza, considerato come

ipotesi limite, ove difetti la possibilità dell'affidamento alle

famiglie.

La dottrina e la giurisprudenza hanno sottolineato il carattere

temporaneo dell'affidamento provvisorio di cui all'art. 314/6/ c.c. e

la sua funzione essenzialmente cautelare. L'ordinanza di rimessione

mette in luce la sostanziale diversità di tale affidamento rispetto

a quello preadottivo: a differenza di quest'ultimo, infatti, esso

prescinde dalla dichiarazione di adottabilità, non instaura una fase

prodromica della adozione, non attribuisce un nuovo status al bambino

e neppure ne anticipa durevolmente gli effetti.

Ciò premesso, non vi è dubbio che l'istituto dell'affidamento

provvisorio abbia svolto - al di là di ogni discussione sul modo in

cui in concreto vi si è fatto ricorso - in misura crescente una sua

peculiare funzione sino ad indurre il legislatore a dare ad esso una

rinnovata e organica disciplina con la legge n. 184 del 1983.

Nell'affidamento provvisorio assume infatti predominante rilievo la

situazione concreta del bambino che si trova in una condizione - sia

pur transitoria - di abbandono, cui corrispondono, per l'affidatario,

particolari doveri di cura e di assistenza, indipendentemente dagli

sviluppi che l'affidamento potrà assumere in funzione della

costituzione di un rapporto preadottivo. La transitorietà della

situazione e la incertezza dei suoi esiti, anziché attenuare,

accrescono le esigenze di protezione del minore. L'affidamento

provvisorio determina perciò in ogni caso tra il minore medesimo e

il soggetto affidatario un rapporto degno di tutela, tanto che,

secondo un consistente orientamento giurisprudenziale, il periodo di

affidamento provvisorio sarebbe cumulabile col periodo di affidamento

preadottivo ai fini del computo della durata di quest'ultimo.

Da tali considerazioni, e dalla ricordata tendenza della

legislazione e della giurisprudenza di questa Corte ad attribuire,

sulla scorta di chiari indirizzi costituzionali, rilievo crescente e

centrale alla tutela dell'interesse dell'infante, discende l'evidente

inammissibilità, alla luce delle norme costituzionali invocate,

della diversa considerazione dell'interesse del bambino in relazione

al suo status giuridico, nonché l'impossibilità di ritenere che la

provvisorietà dell'affidamento possa giustificare la esclusione

della operatività di istituti che - consentendo una maggiore

presenza e attenzione del soggetto affidatario - sono volti

essenzialmente, quando non esclusivamente, ad agevolare il processo

di sviluppo anche relazionale ed affettivo del bambino, soprattutto

in situazioni particolarmente delicate, quale è quella

dell'affidamento provvisorio.

Ciò, del resto, è stato riconosciuto dallo stesso legislatore

che, con l'art. 80 della ripetuta legge 4 maggio 1983, n. 184, ha

esteso ai soggetti affidatari (madre o padre) le misure previste

dagli artt. 6 e 7 della legge n. 903 del 1977 e quindi i benefici di

cui agli artt. 4, 7 e 15 della legge n. 1204 del 1971.

La questione sollevata dall'ordinanza della Corte di Cassazione è

fondata. La pronunzia di incostituzionalità, anche se l'incidente

riguarda l'intero art. 7, deve però essere limitata al primo comma

di detto articolo, in quanto oggetto del giudizio principale è la

richiesta della lavoratrice di vedersi riconosciuto soltanto il

diritto alla astensione facoltativa di cui a tale comma e non il

diritto alla assenza per la malattia del bambino di cui al successivo

secondo comma: la questione relativa a quest'ultimo è pertanto

inammissibile.

Tenendo altresì conto della specificità dell'affidamento

provvisorio rispetto alla filiazione naturale per quanto attiene al

periodo entro il quale è possibile avvalersi dell'assenza

facoltativa, il primo comma dell'art. 7 della legge n. 1204 del 1971

va dichiarato costituzionalmente illegittimo nella parte in cui non

prevede che il diritto della lavoratrice madre ad assentarsi

facoltativamente dal lavoro spetti altresì alla lavoratrice cui sia

stato affidato provvisoriamente un bambino ai sensi dell'art. 314/6

c.c. entro un anno dall'effettivo ingresso di lui nella famiglia

affidataria.

Nella medesima dichiarazione di illegittimità costituzionale è

coinvolto pure l'art. 15, secondo comma, impugnato, poiché dalla

estensione alle lavoratrici titolari di affidamento provvisorio del

diritto di cui all'art. 7, primo comma, consegue automaticamente

l'estensione, a favore delle medesime, del connesso diritto

all'indennità giornaliera.

4.1. - Considerazioni in buona parte analoghe a quelle svolte

relativamente alle questioni sopra esaminate, inducono a ritenere

fondata anche la questione di costituzionalità sollevata dalle

Sezioni Unite della Corte di Cassazione con l'ordinanza emessa il 24

gennaio 1985 (r.o. 627/1985).

Fondati debbono infatti essere ritenuti i dubbi sulla

costituzionalità dell'art. 4, primo comma, lett. c) e dell'art. 12

della legge 30 dicembre 1971, n. 1204 nella parte in cui non

riconoscono alla lavoratrice affidataria in preadozione il diritto

all'astensione obbligatoria dal lavoro e alla corresponsione, in caso

di dimissioni presentate durante tale periodo, delle indennità

dovute nel caso di licenziamento: diritti che le norme impugnate

prevedono solo a favore della madre naturale.

Come afferma il giudice remittente, una volta escluso che si

possano estendere in via interpretativa alle lavoratrici adottive o

affidatarie in preadozione gli istituti disciplinati dalle citate

norme, queste risultano chiaramente confliggenti con gli artt. 3, 30,

31 e 37, della Costituzione.

Va peraltro precisato che la questione, nei limiti della sua

rilevanza, deve essere circoscritta, nonostante i ripetuti e

congiunti riferimenti dell'ordinanza di rimessione all'adozione, alla

sola ipotesi dell'affidamento preadottivo.

4.2. - Per quanto specificatamente riguarda l'astensione

obbligatoria, prevista dall'art. 4, primo comma, lett. c), va

ribadito che essa - secondo la ricordata giurisprudenza di questa

Corte (sent. 1/1987) - oltre ad essere volta a tutelare la salute

della donna nel periodo immediatamente successivo al parto, considera

e protegge anche il rapporto che, in tale periodo, necessariamente si

svolge tra madre e figlio, anche in riferimento alle esigenze di

carattere relazionale ed affettivo che sono collegate allo sviluppo

della personalità del bambino. Questa natura dell'istituto

dell'astensione obbligatoria post partum, già rilevata dalla

giurisprudenza ordinaria antecedente alla l. n. 903 del 1977, ha

trovato ulteriore conferma nell'art. 6 di quest'ultima, che ha

attribuito il diritto di avvalersene anche alle lavoratrici adottive

o affidatarie in preadozione - con soluzioni che si riferiscono alla

particolarità del rapporto adottivo o preadottivo - nell'attuazione

della ricordata tendenza alla equiparazione, in vista dell'interesse

del bambino, del rapporto di adozione, e quindi dell'affidamento

preadottivo prodromico dell'adozione, alla filiazione naturale.

In relazione a tali premesse, è evidente il difetto di

razionalità del diverso trattamento che l'art. 4, primo comma, lett.

c) - per il periodo antecedente alla legge n. 903 del 1977 - riserva

ai bambini affidati in preadozione rispetto ai figli naturali,

privando i primi della assidua presenza materna (o paterna) in un

momento decisivo per lo sviluppo della loro personalità, garantita

invece, in analoga situazione, ai secondi.

Ne consegue la incostituzionalità della norma impugnata non solo

con riferimento all'art. 3 Cost., ma anche, per le stesse ragioni

enunziate sub 3.2. a proposito della incostituzionalità dell'art. 7,

primo comma, della stessa legge, degli artt. 30, 31 e 37 della

Costituzione.

L'art. 4, primo comma, lett. c) della legge 30 dicembre 1971, n.

1204 deve essere perciò dichiarato costituzionalmente illegittimo

nella parte in cui non prevede che l'istituto della astensione

obbligatoria e della relativa indennità giornaliera sia esteso

all'affidamento preadottivo. In ordine alla operatività

dell'istituto e ai relativi termini, la specificità della situazione

connessa all'affidamento preadottivo richiede che concerna i tre mesi

successivi all'effettivo ingresso del bambino nella famiglia

affidataria.

4.2. - L'art. 12 della legge n. 1204 del 1971 stabilisce che la

lavoratrice che ha presentato dimissioni volontarie durante il

periodo per cui è previsto, a norma del precedente art. 2, il

divieto di licenziamento, ha diritto alla indennità prevista da

disposizioni di legge o contrattuali per il caso di licenziamento.

L'art. 2 dispone - al primo comma - che le lavoratrici non possono

essere licenziate dall'inizio del periodo di gestazione fino al

termine del periodo di interdizione dal lavoro previsto dall'art. 4

della legge stessa, nonché fino al compimento di un anno di età del

bambino (divieto che non si applica nei casi previsti dal terzo comma

dello stesso articolo).

L'art. 12 tende a contenere - in caso di dimissioni volontarie

della lavoratrice madre - il danno che le deriverebbe dalla scelta di

lasciare il posto di lavoro per occuparsi esclusivamente del bambino,

assicurandole, in tal caso, lo stesso trattamento di fine rapporto

previsto per il licenziamento.

Dalle ragioni già esposte e dalle conseguenze che se ne sono

tratte in ordine alla estensione dell'istituto dell'assenza

obbligatoria alle lavoratrici affidatarie in preadozione, discende

altresì la illegittimità costituzionale dell'art. 12, nella parte

in cui non prevede per queste ultime il diritto all'indennità di

fine rapporto nel caso di dimissioni volontarie presentate durante il

periodo in cui - a norma dell'art. 2 - è vietato il licenziamento.

Le stesse ragioni di tutela del posto di lavoro della madre durante

il periodo corrispondente alle fasi iniziali del rapporto col bambino

debbono valere, infatti, sia nel caso di filiazione naturale, sia in

quello di affidamento preadottivo, e, di conseguenza, identica

disciplina, sotto il profilo economico, deve essere prevista nel caso

in cui la madre intenda dimettersi, nel corso di tale periodo, per

meglio accudire al minore. Adattando altresì alla particolarità

delle situazioni relative al rapporto preadottivo il riferimento

all'art. 2, l'art. 12 della legge 30 dicembre 1971, n. 1204 va

dichiarato costituzionalmente illegittimo nella parte in cui non

prevede che il diritto della lavoratrice a percepire, nel caso di

dimissioni volontarie presentate durante il periodo di divieto di

licenziamento, le indennità stabilite da disposizioni legislative e

contrattuali in caso di licenziamento, sia riconosciuto anche alla

lavoratrice affidataria in preadozione che abbia presentato le

dimissioni entro un anno dall'effettivo ingresso del bambino nella

famiglia affidataria.