Sentenza n. 167/1984

ha pronunciato la seguente SENTENZA nei giudizi riuniti di legittimità costituzionale dell'art. 404

del codice di procedura civile promossi con le seguenti ordinanze:

1) ordinanza emessa il 27 luglio 1978 dal Pretore di Genova sul

ricorso di Scalvini Cesarino ed altri contro Carosso Franca ed altro,

iscritta al n. 676 del registro ordinanze 1978 e pubblicata nella

Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 59 dell'anno 1979;

2) ordinanza emessa il 16 maggio 1981 dal Pretore di Pescara sul

ricorso di Cinosi Francesca contro Volpe Anna ed altra, iscritta al n.

469 del registro ordinanze 1981 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale

della Repubblica n. 297 dell'anno 1981;

visti gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei

ministri;

udito nella camera di consiglio del 16 maggio 1984 il Giudice

relatore Virgilio Andrioli.

Ritenuto in fatto :

1.1. - Nella ordinanza pronunciata il 27 luglio 1978 (notificata e

comunicata rispettivamente il 14 e il 19 del successivo mese di

ottobre; pubblicata nella G. U. n. 59 del 28 febbraio 1979 e iscritta

al n. 676 R.O. 1978) sulla opposizione ex art. 404 c.p.c., spiegata da

Scalvini Cesarino e altri ventuno avverso l'ordinanza di convalida di

sfratto, emessa dallo stesso Pretore il 14 marzo 1978 su intimazione di

Carosso Franca e Pescarmona Vittorio a Giannini Adriano avente per

oggetto l'immobile sito in Genova alla via Poligono di Quezzi n. 1/2,

condotto in locazione dagli opponenti, il Pretore di Genova ha affidato

la pronuncia di non manifesta infondatezza della questione di

illegittimità dell'art. 404 c.p.c. in relazione all'art. 24 Cost. alla

motivazione che si riproduce: "I ricorrenti hanno instaurato giudizio

di opposizione di terzo, ex art. 404 c.p.c., contro una convalida di

sfratto per finita locazione. //Orbene, per la giurisprudenza unanime

della Suprema Corte (come per la qualificata dottrina), tale rimedio

non sarebbe esperibile contro la convalida che ha natura di ordinanza.

Se questo è vero, il diritto di difesa dei terzi risulta

inammissibilmente compresso. Ogni qualvolta i conduttori siano più di

uno, sarà facile al locatore accordarsi con uno di essi, ottenerne la

non opposizione e quindi la convalida inattaccabile dagli altri

conduttori. Ritiene, pertanto, il giudicante che l'art. 404 c.p.c.

possa contrastare con l'art. 24 della Costituzione che assicura la

difesa come diritto inviolabile, nella parte in cui non prevede

l'opposizione di terzo alla convalida".

1.2. - Avanti la Corte nessuna delle parti si è costituita; ha

spiegato intervento il Presidente del Consiglio dei ministri con atto

depositato il 20 marzo 1979, con il quale l'Avvocatura generale dello

Stato ha in via preliminare eccepito l'inammissibilità della proposta

questione per non avere il Pretore di Genova descritto la situazione di

fatto controversa e per non vincolare la ordinanza opposta i conduttori

non intimati, i quali potrebbero comunque sperimentare la opposizione

ex art. 619 c.p.c. e ne ha concluso, comunque, per la infondatezza

(conclusione quest'ultima di cui non ha esposto i motivi).

2.1. - Con ordinanza resa il 16 maggio 1981 (notificata e

comunicata rispettivamente il 27 e il 28 dello stesso mese; pubblicata

nella G.U. n. 297 del 28 ottobre 1981 e iscritta al n. 469 R.O. 1981)

sulla opposizione ex art. 404 c.p.c. spiegata da Cinosi Francesca

avverso l'ordinanza emessa dallo stesso Pretore il 12 dicembre 1980 con

la quale era stata convalidata l'intimazione di sfratto per finita

locazione notificata a Volpe Anna da parte di Sonsini Giovanna avente

ad oggetto l'immobile sito in Pescara alla via Trilussa n. 5 di

proprietà della Sonsini e condotto in locazione dalla Volpe il Pretore

di Pescara ha esposto a) che la Cinosi a sostegno delle opposizioni

aveva dedotto di aver rilevato l'esercizio di trattoria gestito dalla

Volpe nell'immobile in questione con contratto registrato il 3 dicembre

1980 e di essere subentrata nel contratto di locazione tra la Volpe e

la Sonsini, che la Sonsini il 4 dicembre 1980, premesso che la Volpe il

24 novembre 1980 era receduta dal rapporto di locazione per cessazione

dell'attività e si era rifiutata di pagare i canoni arretrati e di

riconsegnare le chiavi, aveva intimato lo sfratto per finita locazione

alla conduttrice la quale non era comparsa alla udienza del 12 dicembre

1980 ed aveva lasciato convalidare l'intimazione e che la detenzione

dell'immobile era stata regolarmente trasferita dalla Volpe alla

Sonsini, b) che la Volpe aveva eccepito il difetto di legittimazione

attiva della Cinosi e nel merito aveva contestato la ricostruzione dei

fatti offerta dalla opponente, e la Sonsini aveva eccepito il difetto

di legittimazione attiva della opponente per difetto di interesse ad

agire oltre che l'inammissibilità e la improponibilità della domanda.

Sulla base di tali premesse il giudice a quo ha d'ufficio dichiarato

non manifestamente infondata la questione di illegittimità

costituzionale dell'art. 404 primo e secondo comma in relazione agli

artt. 3 e 24 Cost. nella parte in cui non ammette l'opposizione di

terzo avverso l'ordinanza di convalida di sfratto per finita locazione

emanata in assenza dell'intimato sul riflesso c) che la giurisprudenza

della Cassazione, la quale motiva la inammissibilità della opposizione

di terzo ex art. 404 c.p.c. avverso le ordinanze di sfratto con la

praticabilità di tale mezzo d'impugnazione contro la sola sentenza e

con la possibilità al terzo aperta di ottenere, attraverso un

ordinario giudizio di cognizione, il risarcimento dei danni

provocatigli dal comportamento colludente, osservato dalla intimante e

dall'intimato in sede di convalida, priverebbe di giuridica efficacia

l'assunto dalla Cinosi inteso a porre in rilievo la propria posizione

di titolare di un diritto autonomo a continuare nella detenzione

dell'immobile essendo succeduta nel contratto di locazione e resasi

acquirente dell'azienda trasferitale dalla Volpe ex art. 36 l.

392/1978 in tempo anteriore alla convalida di sfratto e, in subordine,

la propria posizione di detenzione subordinata per avere ricevuto in

consegna l'immobile dalla conduttrice Volpe e quindi di essere

conduttrice dell'immobile ed avente causa della stessa, d) che il terzo

il quale si assume pregiudicato dalla ordinanza di sfratto non è

legittimato a giovarsi delle opposizioni di cui agli artt. 615 e 619

c.p.c., e) che la tutela differenziata concessa a coloro che in veste

di intimante e di intimato di vita alla ordinanza di convalida di

sfratto, se riceve per costoro giustificazione dalle esigenze di

impedire al conduttore di procrastinare traverso l'abuso del diritto di

difesa il godimento del bene locatogli, non può essere incrementata

sino a privare il terzo, al quale non è stata notificata la

intimazione, della possibilità di far valere la propria posizione

giuridicamente contrastante con quella dell'intimante che ha conseguito

la convalida, la cui ordinanza è munita di forza esecutiva in non

diversa misura della sentenza resa a seguito di giudizio di cognizione

ordinario e suscettibile di formare oggetto dei mezzi di impugnazione,

di cui all'art. 325 c.p.c..

2.2. - Avanti la Corte nessuna delle parti si è costituita; ha

spiegato intervento il Presidente del Consiglio dei ministri con atto

depositato il 17 novembre 1981, con il quale l'Avvocatura generale

dello Stato ha eccepito la irrilevanza della proposta questione vuoi

perché il giudice a quo non avrebbe precisato se l'interessata avesse

sperimentato opposizione di terzo ordinaria ovvero opposizione di terzo

revocatoria, vuoi perché la convalida di sfratto, per spiegare

efficacia soltanto inter partes, sarebbe inidonea ad infliggere

pregiudizio giuridico ad altro conduttore non intimato e, se utilizzata

in danno di questo, sarebbe stata neutralizzata dalla opposizione

all'esecuzione, di cui all'art. 619 c.p.c..

3. - Nel corso dell'adunanza del 16 maggio 1984 in camera di

consiglio, alla quale la mancata costituzione delle parti avanti la

Corte ha consentito di assegnare i due incidenti, il giudice Andrioli

ha svolto la relazione proseguita nell'adunanza del 31 maggio 1984. Considerato in diritto :

4. - Posto che ambo i giudici a quibus han reputato non

manifestamente infondata la questione di illegittimità dell'art. 404

c.p.c. nella parte in cui non consente le opposizioni di terzo

ordinaria e revocatoria avverso l'ordinanza di convalida di sfratto, la

riunione dei due incidenti s'impone, e la circostanza che, mentre il

Pretore di Genova ha assunto a parametro il solo art. 24, il Pretore

di Pescara ha sospettato anche la violazione dell'art. 3, se non

inibisce la riunione, consiglia di assoggettare ad esame per prima la

ordinanza del Pretore di Pescara.

5.1. - Non meritano approvazione gli argomenti prospettati

dall'interveniente Presidente del Consiglio dei ministri a sostegno

della eccezione d'inammissibilità per irrilevanza della questione

rimessa dal Pretore di Pescara all'esame della Corte, la quale non può

non osservare che tali argomenti non inducono a dire illogica o

contraddittoria la motivazione sulla rilevanza della questione, svolta

dal giudice a quo, ma mirano a dirla infondata nel merito.

5.2. - Acceduta alla sostanza della questione, la Corte deve

prendere le mosse dagli orientamenti della Corte di Cassazione in

materia pur non nascondendosi che alcuni autori e non pochi giudici di

merito - pur senza sospingere il dibattito sullo scrutinio di

costituzionalità - si sono impegnati a riconoscere a terzi, i quali

lamentino di essere pregiudicati da ordinanze di convalida di sfratto,

la legittimazione all'opposizione ordinaria e/o revocatoria: invero, la

Corte di Cassazione per un verso ha rescritto che soltanto

provvedimenti aventi la forma di sentenza possono formare oggetto della

opposizione de qua per modo che ai terzi pregiudicati altra via non

sarebbe aperta all'infuori della azione cognitoria di accertamento

negativo del diritto dell'intimante, a favore del quale sia stata resa

ordinanza di convalida di sfratto (sentt. 161/1949, 1650/1979,

1651/1981), e per altro verso ha reputato inesperibile l'opposizione di

cui all'art. 619 c.p.c. vuoi contro l'ordinanza di convalida di sfratto

(sent. 2616/1964), vuoi contro sentenze di rilascio rese in

contraddittorio (sentt. 3635/1954, 151/1967, 508/1976).

Ma poiché il diritto "vivente" non è sempre conforme ai dettami

della Carta Costituzionale, è da scrutinare se il sistema applicativo,

quale risulta dagli orientamenti del Giudice cui compete la

nomofilachia, esibisca carte in regola con gli artt. 3 e 24, e la

risposta non può non essere negativa.

In disparte che la stessa Corte di Cassazione non esita a dire

impugnabili per violazioni di legge, ai sensi dell'art. 1112 Cost.,

provvedimenti decisori che pur rivestano la forma di ordinanza o di

decreto, è palese la disparità di trattamento inflitta al terzo, nel

campo del diritto di azione in una con il diritto di difesa assicurato

dai due primi commi dell'art. 24 (sent. 137/1984, paragrafo 6, a

seconda che si assuma leso da sentenza passata in giudicato o,

comunque, esecutiva, pronunciata a seguito di cognizione ordinaria,

ovvero da ordinanza di convalida di sfratto consecutiva al difetto di

comparizione dell'intimato o di non opposizione del pur comparso

intimato.

La discrepanza tanto più è lesiva di quei canoni di

ragionevolezza cui si ispira nella giurisprudenza di questa Corte

l'art. 3 pur se inserito nell'area coperta dall'art. 24 1, 2, per

quanto si rifletta che la sostanziale ingiustizia del provvedimento

decisorio è da temere nell'ordinanza di convalida di sfratto in assai

maggior misura di quel che non possa lamentarsi in sentenza passata in

giudicato o comunque esecutiva.

La constatata violazione dei richiamati canoni costituzionali vale

a dire fondata la proposta questione di illegittimità, ma non è

inopportuno aggiungere che non possono preservare da censura l'art. 404

nei termini delineati dal Pretore di Pescara né il pur ipotizzato

riconoscimento al terzo leso della legittimazione a spiegare

l'opposizione ex art. 615 c.p.c., per essere questo rimedio riservato a

chi dal titolo esecutivo è identificato come soggetto passivo

dell'esecuzione forzata e ai suoi eredi (nonché a coloro che l'art.

602 c.p.c. definisce terzi proprietari - si noti bene -

nell'espropriazione forzata, non già nell'esecuzione per consegna o

rilascio), né la querela nullitatis prospettata dalla Corte di

Cassazione perché tale figura, la cui cittadinanza nell'odierno

ordinamento ha formato oggetto di critica, per non inserirsi nel

procedimento sommario per convalida di sfratto, e per riservare al

terzo un trattamento notevolmente diverso da quello che l'art. 668

c.p.c. garantisce all'intimato non comparso, legittimandolo

all'opposizione tardiva.

Così giudicando la Corte non arreca offesa al diritto di azione

del locatore intimante perché l'efficacia esecutiva dell'ordinanza di

convalida non è automaticamente neutralizzata dalla opposizione di

terzo, sol che si ponga mente al combinato disposto degli artt. 373 e

"novellato" 407 c.p.c..

L'opposizione di terzo è sperimentabile - è appena il caso di

chiarirlo - anche contro l'ordinanza di rilascio prevista nell'art. 304

l. 27 luglio 1978 n. 392 (Disciplina delle locazioni di immobili

urbani).

Mette infine conto di precisare che il dispositivo di accoglimento

che la Corte va a rendere, non incide sulla indagine, ai giudici

ordinari riservata, sul se sussista la legittimazione a sperimentare la

opposizione ordinaria

(carenza della qualità di parte ed interesse giuridico a

sperimentarla) o revocatoria (qualità di avente causa o di creditore e

incidenza della collusione o dolo delle parti a danno del terzo sulla

formazione del convincimento del giudice) : condizioni la cui

sussistenza è stata delibata dal Pretore di Pescara al solo fine di

constatare la rilevanza della proposta questione.

6. - La lettura della motivazione della ordinanza del Pretore di

Genova (supra 1.1.) è sufficiente ad evidenziare la inammissibilità

della questione per insussistente motivazione sulla rilevanza, non a

torto eccepita dalla Avvocatura erariale nell'interesse

dell'intervenuto Presidente del Consiglio dei ministri.