Nell'ipotesi di pene detentive temporanee della medesima specie (diverse dalla reclusione non inferiore a ventiquattro anni) si applica una pena unica, per un tempo eguale alla durata complessiva delle pene che si dovrebbero infliggere per i singoli reati. È questo il sistema del così detto cumulo materiale delle pene, il quale però trova un limite insuperabile nel quintuplo della più grave fra le pene concorrenti (articoli 73, 78). La Commissione parlamentare, senza esporre le ragioni della sua proposta, consigliò di stabilire invece lo stesso limite di pena fissata per il reato continuato (aumento fino al triplo: art. 81). Forse alla Commissione parve eccessivo il limite del quintuplo. Ma appunto perchè nell'ipotesi dell'articolo 73, e nelle altre analoghe (articoli 74 e 75), non si tratta di reato continuato, bensì di concorso materiale di reati, una differenza di pena ci deve essere. D'altra parte, nel reato continuato si applica la pena per la più grave delle violazioni commesse, aumentata fino al triplo. Il giudice quindi ha il potere discrezionale di scegliere quella quota di aumento che ritiene congrua, entro lo spazio del triplo della pena base. Nell'ipotesi di concorso materiale, invece, non si tratta di aumentare una pena base, ma di sommare le varie pene, entro il predetto limite insuperabile. Nel reato continuato, in sostanza, si applica il sistema dell'assorbimento, perchè il reato si considera unico, salvo l'aggravamento stabilito per far sentire al reo la responsabilità per le diverse violazioni di legge da lui commesse. È per questo che taluni considerano, sia pure impropriamente, la continuazione delittuosa come circostanza aggravante. Nel caso del concorso di reati è escluso non solo l'assorbimento, ma altresì il così detto cumulo giuridico (adottato dal codice del 1889), mentre è prescritto il cumulo materiale con le opportune limitazioni, allo scopo di evitare le conseguenze aberranti a cui può dar luogo, sia pure eccezionalmente, un principio per sè giusto. La natura e gli effetti dei due istituti, quindi, sono essenzialmente diversi, e però essi non possono e non debbono avere parità di trattamento. Il limite massimo del quintuplo della più grave fra le pene concorrenti non sembra eccessivo se si pensa che esso si applicherà solo nei casi in cui molto numerosi sono i delitti commessi. Le predette ragioni rispondono adeguatamente anche alle analoghe proposte formulate dalla Commissione in relazione agli articoli 78, 79 e 82 del progetto definitivo (articoli 74, 75, 78 e 79 del codice).
Relazione al Codice penale (1930), n. 50
