Sentenza n. 52/1991

ha pronunciato la seguente SENTENZA nel giudizio di legittimità costituzionale degli artt. 147, 160 e

161 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (Disciplina del

fallimento, del concordato preventivo, dell'amministrazione

controllata e della liquidazione coatta amministrativa), in

correlazione agli artt. 2269, 2290 e 2293 del codice civile, promosso

con ordinanza emessa il 22 maggio 1990 dalla Corte d'appello di

Salerno nel procedimento civile vertente tra Gambardella Gabriele e

Cappuccio Franco, iscritta al n. 457 del registro ordinanze 1990 e

pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 29, prima

serie speciale, dell'anno 1990;

Visto l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei

ministri;

Udito nella camera di consiglio del 28 novembre 1990 il Giudice

relatore Francesco Greco;

Ritenuto in fatto

1. - Il Tribunale di Salerno, con sentenza 27 marzo 1975, ha

dichiarato il fallimento della s.n.c. Gambardella Gabriele & Figli.

Successivamente, ad istanza del curatore, con sentenza 16 luglio

1976, ha esteso il fallimento a Gambardella Gabriele il quale, dal 12

al 14 aprile 1974, aveva posseduto, per acquisto fattone, una quota

sociale di 8/96 ed era stato, quindi, socio illimitatamente

responsabile delle obbligazioni sociali anteriori al suo recesso, le

quali avevano determinato anch'esse lo stato di insolvenza della

società. Il Gambardella ha proposto opposizione al fallimento ma il

Tribunale l'ha rigettata.

La Corte di appello di Salerno, su appello ed ad istanza dello

stesso Gambardella, ha sollevato questione di legittimità

costituzionale degli artt. 147, 160 e 161 della legge fallimentare in

correlazione agli artt. 2269, 2290 e 2293 del codice civile. Ha

osservato che le suddette norme, poiché non contengono né la

previsione della facoltà anche dei soci receduti di partecipare alla

formazione della maggioranza per la scelta e l'approvazione del

concordato preventivo, da proporre per evitare il fallimento, né del

diritto di avanzare singolarmente la detta proposta, violerebbero:

a) l'art. 3 della Costituzione per la evidente disparità di

trattamento tra soci attuali e soci receduti in quanto, pur essendo

gli uni e gli altri illimitatamente responsabili, solo i receduti

sono assoggettati al fallimento senza che abbiano alcuna possibilità

di evitarlo;

b) l'art. 24 della Costituzione perché al socio receduto non

è attribuito il diritto di evitare l'estensione del fallimento con

lo stesso mezzo (concordato preventivo) che è concesso agli altri

soci.

2. - L'ordinanza è stata ritualmente comunicata, notificata e

pubblicata nella Gazzetta Ufficiale.

2.1 - Nel giudizio dinanzi a questa Corte è intervenuta

l'Avvocatura Generale dello Stato in rappresentanza del Presidente

del Consiglio dei ministri che ha concluso per l'inammissibilità o

quanto meno per la infondatezza della questione.

Ha rilevato che, anche quando si pervenisse all'ammissibilità del

concordato preventivo ad istanza di un soggetto diverso

dall'imprenditore in istato di insolvenza (art. 160, primo comma,

legge fallimentare), dovrebbe superarsi la palese irrilevanza di una

proposta di concordato preventivo cronologicamente successiva al

fallimento della società, la quale proposta tutt'al più potrebbe

portare alla chiusura del fallimento per sopravvenuta sufficienza

dell'attivo (art. 118 legge fallimentare) oppure ad un concordato

successivo (art. 124 legge fallimentare), ma, in nessun caso,

all'accoglimento dell'opposizione alla sentenza estensiva del

fallimento. Ha, poi, asserito che l'esame di una eventuale proposta

di concordato preventivo da parte degli organi competenti e la

emanazione di una pronuncia su detta proposta non costituiscono di

per sé presupposti per la legittimità di una sentenza dichiarativa

di fallimento, essendo la procedura fallimentare del tutto autonoma

rispetto a quella relativa alla detta proposta, per quanto riguarda

l'accertamento della insolvenza.

Ha rilevato, inoltre, il contrasto tra la motivazione ed il

dispositivo dell'ordinanza di rimessione, censurandosi nell'una la

mancata previsione dei diritti del socio receduto e nell'altro

omettendosi la menzione dell'art. 152 della legge fallimentare

nonostante il suo coinvolgimento nella censura e denunciandosi,

invece, la norma che consente la estensione del fallimento, sulla cui

legittimità non sembra avanzato in motivazione alcun dubbio. Infine,

nel merito ha rilevato la impossibilità della partecipazione di ex

soci alla formazione della maggioranza di cui all'art. 152 della

legge fallimentare perché essi non rappresentano, nell'attualità,

nessuna quota di capitale sociale mentre la presentazione da parte

degli stessi di una autonoma proposta di concordato preventivo

sembrerebbe consentita dalla vigente normativa. Considerato in diritto

1. - La Corte di appello di Salerno dubita della legittimità

costituzionale degli artt. 147, 160 e 161 della legge fallimentare,

in correlazione agli artt. 2269, 2290 e 2293 del codice civile, nella

parte in cui non consentono al socio, che, sebbene receduto, è

soggetto, siccome illimitatamente responsabile, all'estensione del

fallimento della società, di partecipare alla formazione della

maggioranza per la scelta e l'approvazione del concordato preventivo

da proporre per evitare il fallimento o, quanto meno, di formulare

idonea, autonoma proposta di concordato preventivo.

A parere della Corte remittente risulterebbero violati l'art. 3

della Costituzione per la disparità di trattamento che si determina

tra i soci receduti e gli altri soci cui detta partecipazione è

consentita e l'art. 24 della Costituzione per la compressione dei

diritti dei soci receduti ai quali non è concesso lo stesso mezzo

accordato agli altri soci per evitare le conseguenze pregiudizievoli

del fallimento.

2. - La questione è inammissibile.

Invero, non può dubitarsi che le attuali norme che regolano il

fallimento creino una disparità di trattamento fra i soci attuali

della società e i soci receduti, egualmente illimitatamente

responsabili per le obbligazioni contratte durante la vigenza del

loro stato di socio, le quali hanno anch'esse contribuito a

determinare la insolvenza della società, onde la legittimità della

estensione nei loro confronti del fallimento della società. Per

essi, le norme vigenti non prevedono alcun rimedio per evitare la

suddetta estensione e le gravi conseguenze, materiali e morali che ne

derivano, a differenza di quanto avviene per i soci "attuali". Ai

soci receduti non è consentita la partecipazione all'assemblea dei

soci per l'approvazione della proposta e delle condizioni del

concordato preventivo (art. 152 legge fallimentare), mentre possono

fare proposta di concordato solo dopo la dichiarazione di fallimento

della società ( art. 154 legge fallimentare), secondo

l'interpretazione delle relative norme da parte della Corte

remittente.

Inoltre, nel sistema attuale non sembra possibile una ulteriore

proposta di concordato preventivo dopo che sia intervenuta la

dichiarazione di fallimento. Mentre la possibilità di un concordato

dopo la dichiarazione di fallimento, esteso anche ai soci receduti,

secondo il disposto dell'art. 154 legge fallimentare, non sembra del

tutto appagante, in quanto restano egualmente gli effetti gravemente

pregiudizievoli che ha già prodotto la intervenuta dichiarazione di

fallimento.

3. - D'altro canto, non può disconoscersi che l'eventuale

concordato preventivo offerto dal socio receduto potrebbe arrecare

vantaggi agli stessi creditori della società, i quali potrebbero

ottenere il pagamento dei loro crediti o per intero o per una

percentuale maggiore di quella che possono ottenere alla chiusura del

fallimento, evitando, comunque, la più lunga e dispendiosa procedura

fallimentare concorsuale. Ma la scelta del rimedio più efficace

nella gamma delle sussistenti possibilità spetta necessariamente

alla discrezionalità del legislatore, donde la inammissibilità

della questione sollevata.