Sentenza n. 47/1995

ha pronunciato la seguente SENTENZA nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 2503 del codice

civile, nel testo in vigore anteriormente alla novella di cui

all'art. 10 del decreto legislativo 16 gennaio 1991, n. 22 (di

attuazione delle direttive n. 78/855/CEE e n. 82/891/CEE in materia

di fusioni e scissioni societarie), promosso con ordinanza emessa il

26 ottobre 1993 dalla Corte di cassazione su ricorso proposto dalla

Banca nazionale del lavoro s.p.a. contro la Banca commerciale

italiana s.p.a. ed altri iscritta al n. 316 del registro ordinanze

1994 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 23,

prima serie speciale, dell'anno 1994;

Visto l'atto di costituzione della Banca nazionale del lavoro

s.p.a. nonché l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei

ministri;

Udito nell'udienza pubblica del 24 gennaio 1995 il Giudice

relatore Renato Granata;

Uditi l'avv. Alberto Caltabiano per la Banca nazionale del lavoro

s.p.a. e l'Avvocato dello Stato Sergio Laporta per il Presidente del

Consiglio dei ministri;

Ritenuto in fatto

1. - Premesso che con sentenza del 21 febbraio 1984 il Tribunale

di Bologna aveva dichiarato il fallimento della società New Matic

s.r.l., nonché (in estensione) quello di Alessandro Malverdi, già

socio accomandatario della Telmatic s.a.s. precedentemente

incorporata dalla New Matic s.r.l., e che l'opposizione di

quest'ultimo era stata accolta, con sentenza poi confermata in grado

d'appello, la Corte di cassazione, adita con ricorso avverso tale

pronuncia proposto dalla Banca Nazionale del Lavoro, creditrice della

società incorporata, ha sollevato (con ordinanza del 18 gennaio

1994) questione di legittimità costituzionale in via incidentale

dell'art. 2503 cod. civ. nel testo in vigore anteriormente alla

novella di cui al d.lgs. 16 gennaio 1991 n. 22 (di attuazione delle

direttive n. 78/855/CEE e n. 82/891/CEE in materia di fusioni e

scissioni societarie) per sospetta violazione degli artt. 3 e 24

Cost.

In via preliminare la Corte rimettente considera che sussiste il

requisito della rilevanza della questione atteso che - a differenza

di analoga ordinanza di remissione (del Tribunale di Genova) decisa

da questa Corte con pronuncia di inammissibilità (sent. n. 409 del

1992) della questione sollevata in un giudizio di estensione della

dichiarazione di fallimento ai soci illimitatamente responsabili,

mentre parallelamente era stata proposta opposizione tardiva dai

creditori istanti - non risulta nella specie pendente alcuna causa di

opposizione (tempestiva o tardiva) alla fusione per incorporazione

della s.a.s. Telmatic nella s.r.l. New Matic, ma si controverte

unicamente sulla estensibilità della dichiarazione di fallimento di

quest'ultima società al socio (già) accomandatario della s.a.s.

sicché la decisione della controversia dipende dall'accertamento

della conformità agli artt. 24 e 3 Cost. del sistema legale di

tutela dell'interesse dei creditori della società di persone alla

conservazione della garanzia sul patrimonio dei soci illimitatamente

responsabili di questa.

Nel merito la Corte rimettente - dopo aver ricordato che secondo

la sua giurisprudenza (sent. 25 ottobre 1977 n. 4565) non è

possibile l'applicazione cumulativa degli artt. 2499 e 2503 c.c. e

che l'opposizione alla fusione costituisce l'unico strumento

apprestato ai creditori sociali per impedire che in conseguenza della

fusione stessa si verifichi la liberazione del socio illimitatamente

responsabile - ritiene che la disposizione dell'art. 2503 c.c.

contrasti con l'art. 24 Cost. nella parte in cui fa dipendere il

diritto dei creditori della società di persone nei confronti dei

soci illimitatamente responsabili di questa, in caso di fusione

eterogenea, dalla proposizione del giudizio di opposizione alla

fusione entro un termine (tre mesi) decorrente non già dalla

conoscenza effettiva dell'evento produttivo della estinzione della

società debitrice e della liberazione dei soci illimitatamente

responsabili (delibera di fusione per incorporazione della società

debitrice in una società di capitali), bensì dall'astratta

conoscibilità di tale delibera, derivante dall'iscrizione di essa

nel registro delle imprese. In particolare la norma censurata

sottopone i creditori ad un onere eccessivo e tale da compromettere

seriamente la tutela dei loro diritti, costringendoli a compiere una

continua attività di verifica dell'eventuale esistenza di delibere

di fusione delle società debitrici con società a responsabilità

limitata, mediante ricerche in registri che realizzano una

pubblicità soltanto locale e che sono non di rado custoditi in

luoghi distanti dal domicilio dei creditori stessi; ad accertare le

condizioni della fusione e la situazione economico-patrimoniale della

società incorporante o risultante dalla fusione; a valutare

l'opportunità e la convenienza di proporre opposizione; a redigere

ed a far notificare, a mezzo del difensore, il relativo atto; ciò

peraltro entro un termine solo apparentemente congruo, ma in realtà

insufficiente per l'espletamento di così complessi incombenti e

decorrente da una data di cui non sempre essi possono venire

tempestivamente a conoscenza, pur con l'impiego della dovuta

diligenza.

Inoltre appare violato anche l'art. 3 Cost. se si considera il ben

diverso e più efficace sistema di tutela dei diritti dei creditori

offerto dall'art. 2499 c.c. in caso di trasformazione di società di

persone in società di capitali. Ed infatti mentre l'art. 2499 c.c.

ricollega gli effetti della trasformazione pregiudizievoli per i

creditori al decorso del termine di trenta giorni dalla comunicazione

personale, a mezzo di raccomandata, a ciascun creditore della

delibera di trasformazione senza che l'interessato abbia

espressamente negato il proprio consenso (dando così valore alla

conoscenza effettiva dell'evento potenzialmente pregiudizievole),

l'art. 2503 fa invece discendere automaticamente i medesimi effetti

(limitazione di responsabilità, liberazione dei soci illimitatamente

responsabili della società di persone fusa o incorporata), in caso

di fusione eterogenea, dal solo decorso del termine di tre mesi

dall'iscrizione nel registro delle imprese della delibera di fusione,

indipendentemente dal fatto che i creditori possano averne avuto

notizia. Né la pur sussistente diversità dei due istituti

giustifica la disparità di trattamento dei creditori nell'una e

nell'altra ipotesi a fronte di interessi meritevoli di pari tutela.

2. - È intervenuto il Presidente del Consiglio dei Ministri

rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato eccependo

in via pregiudiziale il difetto di rilevanza della questione di

costituzionalità, in quanto, come già nella precedente occasione

(sent. n. 409/92 cit.), l'oggetto del giudizio a quo è costituito

non già dalla legittimità, o meno, della realizzata fusione, ma

dalla possibilità di estendere la dichiarazione di fallimento (della

società incorporante) ai soci illimitatamente responsabili della

(società di persone) incorporata, per debiti sociali anteriori alla

fusione.

Nel merito l'Avvocatura ritiene non fondate le questioni di

costituzionalità atteso che da una parte rientra nella

discrezionalità del legislatore la determinazione di un termine

congruo per proporre opposizione e d'altra parte non è irragionevole

che il dies a quo decorra dalla realizzazione della tipica forma di

pubblicità legale della delibera di fusione, qual è l'iscrizione

nel registro delle imprese. Sotto altro profilo poi non sussiste

disparità di trattamento rispetto alla disciplina della

trasformazione atteso che fusione e trasformazione sono istituti

profondamente diversi tra loro, conducendo l'una all'estinzione delle

società fuse od incorporate e ad un fenomeno successorio per quanto

riguarda i rapporti patrimoniali già facenti capo alle medesime e

l'altra ad una modifica dell'atto costitutivo che presuppone la

conservazione e la continuazione della società trasformata.

3. - Si è costituita la Banca Nazionale del Lavoro e - nel

ritenere la rilevanza della questione sollevata - ha concluso

ritenendo l'applicabilità alla fusione societaria anche dell'art.

2499 c.c. (oltre che dell'art. 2503 c.c.) o alternativamente

l'illegittimità costituzionale della disposizione censurata. Considerato in diritto

1. - È stata sollevata questione di legittimità costituzionale

dell'art. 2503 cod. civ. (nel testo in vigore anteriormente alla

novella di cui al d.lgs. 16 gennaio 1991 n. 22 di attuazione delle

direttive n. 78/855/CEE e n. 82/891/CEE in materia di fusioni e

scissioni societarie) nella parte in cui fa dipendere la liberazione

degli (eventuali) soci illimitatamente responsabili della società di

persone assoggettata a fusione dalla proposizione dell'opposizione

alla fusione nel termine di tre mesi decorrente dall'iscrizione delle

relative delibere nel registro delle imprese e non già

dall'effettiva conoscenza delle stesse. È sospettata la violazione

sia del principio di parità di trattamento (perché nel caso di

trasformazione di una società di persone in società di capitali i

soci illimitatamente responsabili della prima sono liberati, oltre

che per espresso consenso dei terzi creditori, soltanto in caso di

inerzia degli stessi protrattasi per un termine di trenta giorni

decorrente dalla diretta comunicazione della trasformazione fatta con

lettera raccomandata); sia del diritto di difesa (perché il terzo

creditore deve nel breve termine suddetto non solo effettuare

periodicamente la ricerca presso il registro delle imprese, ma anche

eventualmente predisporre l'atto di opposizione).

2. - Pregiudizialmente va respinta l'eccezione di inammissibilità

della questione sollevata dall'Avvocatura di Stato.

È vero - come sottolinea l'Avvocatura - che il giudizio a quo ha

ad oggetto, non già l'opposizione (ancorché tardiva) alla fusione

da parte dei creditori, ma l'estensione della dichiarazione di

fallimento ai soci della società di persone incorporata in società

di capitali. Però la censura oggi sottoposta all'esame della Corte -

a differenza di quella scrutinata con la citata sentenza n. 409 del

1992 - non è limitata all'interno del regime dell'opposizione alla

fusione, ma è più radicalmente diretta a sollecitare il controllo

di costituzionalità in ordine al meccanismo che comporta la

liberazione del socio illimitatamente responsabile, liberazione da

cui dipende conseguenzialmente la possibilità, o meno, di estendere

a tale socio la dichiarazione di fallimento. E questo maggiore ambito

della censura riflette esattamente il thema decidendum devoluto al

giudice rimettente, il quale è chiamato appunto ad interpretare ed a

fare applicazione dell'art. 2503 c.c. proprio nella parte in cui

disciplina (indirettamente) la sorte della garanzia offerta al

creditore sociale dal patrimonio del socio illimitatamente

responsabile; valutazione questa che è necessariamente pregiudiziale

all'altra concernente la estensibilità, o meno, della dichiarazione

di fallimento. Sicché correttamente lo stesso giudice rimettente

ritiene che l'esito del giudizio dipenda dal contenuto precettivo di

tale disposizione, di cui è chiesta la verifica di

costituzionalità.

3. - Nel merito la questione è fondata.

Può esaminarsi innanzi tutto la prospettata violazione del

principio di eguaglianza (art. 3 Cost.), che appare maggiormente

conseguenziale al carattere radicale (e sostanziale) della censura,

rispetto alla ipotizzata violazione del diritto di difesa (art. 24

Cost.), che invece si colloca su un piano più limitatamente

processuale.

L'ordinanza di remissione sollecita una comparazione tra la

disciplina della liberazione del socio illimitatamente responsabile

nel caso di fusione di società e quella parallela relativa alla

trasformazione di società.

Per quest'ultima fattispecie l'art. 2499 c.c. appronta uno

specifico meccanismo: la liberazione si verifica sia nel caso in cui

il creditore abbia dato l'espresso consenso alla trasformazione, sia

nel caso in cui il medesimo, pur avendo avuto la comunicazione per

raccomandata della deliberazione di trasformazione, non abbia negato

espressamente la propria adesione nel termine di trenta giorni dalla

comunicazione. Tale comunicazione ha quindi la funzione di uno

specifico interpello mirato a tutelare l'affidamento del creditore

della società (anche) sulla responsabilità patrimoniale del socio

illimitatamente responsabile.

Per la fusione in generale (e quindi in particolare anche per la

fusione eterogenea quale quella che vede una società di persone

incorporata in una società di capitali) l'art. 2503 c.c. non

contempla analoga previsione espressamente disciplinando unicamente

il profilo dell'opposizione alla fusione da parte dei creditori.

Tuttavia la giurisprudenza della Corte di cassazione, richiamata

dalla ordinanza di rimessione - valorizzando il carattere meramente

sussidiario della eventuale responsabilità dei soci - ritiene che,

verificatasi la fusione per incorporazione di una società di persone

in una società di capitali, soltanto quest'ultima rimane obbligata

per i debiti sociali pregressi con esclusione della responsabilità

personale dei soci già illimitatamente responsabili della società

incorporata; sicché risultano ancorati ad un unico strumento di

tutela sia l'interesse del creditore ad opporsi alla fusione per

evitare la confusione dei patrimoni delle società partecipanti alla

fusione, sia l'interesse dello stesso a conservare la responsabilità

patrimoniale del socio illimitatamente responsabile.

Da questo dato interpretativo - affermato e ribadito dal giudice

della nomofilachia - deve muovere lo scrutinio di costituzionalità

domandato alla Corte.

4. - La innegabile diversità complessiva dei due istituti (quello

della trasformazione di una società di persone in una società

avente personalità giuridica, da una parte, e quello della fusione

eterogenea di più società, dall'altra) non è di ostacolo ad

isolare - e poi comparare - quel segmento di disciplina che riguarda

specificamente la liberazione del socio illimitatamente responsabile.

In entrambe le fattispecie sussiste l'identico interesse del

creditore a continuare a fare affidamento sulla responsabilità

patrimoniale (ancorché sussidiaria) del socio illimitatamente

responsabile per le obbligazioni sociali pregresse; né tale

identità di posizioni è alterata dalla circostanza che il debitore

nei rapporti obbligatori è in un caso ancora la medesima società,

ancorché trasformata, mentre nell'altro si identifica nella società

di capitali risultante dalla fusione, che è distinta dalla società

di persone partecipante alla fusione stessa. La peculiarità che in

quest'ultima vicenda si verifica la confusione dei patrimoni delle

società interessate dalla fusione rappresenta un elemento né

differenziale, né comunque rilevante quanto alla liberazione dei

soci illimitatamente responsabili, ma è un elemento significativo

soltanto dell'eventuale radicamento di un ulteriore (ma distinto ed

autonomo) interesse del creditore ad impedire la confusione dei

patrimoni delle società, la quale comporta il rischio - come si

legge nella Relazione al codice civile - di un peggioramento della

sua situazione in dipendenza del concorso di nuove masse creditorie,

interesse che trova tutela nello specifico strumento dell'opposizione

alla fusione.

Può quindi limitarsi la comparazione esclusivamente al profilo

della liberazione del socio illimitatamente responsabile e in tale

pertinente prospettiva la disparità risulta di tutta evidenza.

In un caso (quello della trasformazione) il creditore è

destinatario di una specifica comunicazione della deliberazione di

trasformazione che fa sorgere l'onere di attivarsi per impedire la

liberazione negando espressamente la propria adesione nel termine di

trenta giorni dalla comunicazione stessa. Questo è quindi l'unico

onere posto a carico del creditore, mentre la comunicazione

specificamente indirizzatagli, pur in presenza delle ordinarie forme

di pubblicità societaria, rappresenta una tutela mirata alla

eventuale conservazione della garanzia patrimoniale.

Nell'altra ipotesi (quella della fusione eterogenea) non è

prevista analoga comunicazione singulatim, ma la pubblicità

societaria è considerata esaustiva. Si ha quindi che la liberazione

del socio illimitatamente responsabile consegue, come effetto

indiretto, alla mancata opposizione alla fusione nel termine di tre

mesi, della quale è data pubblicità nella forma della iscrizione

della relativa deliberazione delle società partecipanti alla fusione

nel registro delle imprese o, dopo la modifica dell'art. 2503 c.c.,

della pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale (ove richiesta). Quindi

il creditore che intenda conservare la garanzia rappresentata dal

patrimonio del socio illimitatamente responsabile è gravato dal ben

maggiore onere - che non può dirsi compensato dal più ampio termine

previsto dall'art. 2503 c.c. - di dover procedere a periodici accessi

per consultare il registro delle imprese, mentre nel caso (in

comparazione) della trasformazione può limitarsi ad attendere la

comunicazione personale di cui all'art. 2499 c.c.; onere - il primo -

la cui (in tesi ritenuta) idoneità al fine di contrastare la fusione

in sé con l'atto di opposizione del creditore sociale, qui peraltro

non in discussione, non offre ragione alcuna dello squilibrio nella

più limitata prospettiva di conservazione della garanzia

patrimoniale e di opposizione alla liberazione del socio

illimitatamente responsabile.

Conclusivamente si ha quindi che l'identità dell'interesse in

gioco rende ingiustificata la più gravosa disciplina che - secondo

la giurisprudenza della Corte di cassazione - deve leggersi nell'art.

2503 c.c. ed impone conseguenzialmente di parificare le due posizioni

estendendo anche alla fusione eterogenea l'interpello previsto

dall'art. 2499 c.c. in luogo del più gravoso automatismo liberatorio

previsto (ancorché non espressamente) dall'art. 2503 cit., ferma

restando per l'opposizione dei creditori alla fusione la disciplina

dettata da tale ultima disposizione che in parte qua - anche per

quanto riguarda la decorrenza dal dies a quo del termine - è fuori

dalla censura di costituzionalità.

Quindi - rimanendo assorbito l'esame della prospettata violazione

dell'art. 24 Cost. - va dichiarata l'illegittimità costituzionale

dell'art. 2503 c.c. nella parte in cui non prevede che la liberazione

dei soci illimitatamente responsabili per le obbligazioni sociali

anteriori alla fusione consegua esclusivamente al consenso espresso o

presunto, nei modi e nel termine di cui all'art. 2499 c.c., dei

creditori della società di persone partecipante alla fusione.

5. - Analoga dichiarazione di incostituzionalità deve poi

investire in via conseguenziale ( ex art. 27 legge 11 marzo 1953 n.

87) la medesima disposizione come sostituita dall'art. 10 d.lgs. 16

gennaio 1991 n. 22 (di attuazione delle direttive n. 78/855/CEE e n.

82/891/CEE in materia di fusioni e scissioni societarie) atteso che,

anche nella nuova formulazione che non è suscettibile di

interpretazione diversa da quella accolta dalla giurisprudenza sulla

disposizione originaria, permane il condizionamento della liberazione

dei soci illimitatamente responsabili (non già al consenso espresso

o presunto dei creditori sociali, bensì) alla mancata opposizione

alla fusione, le cui delibere sono soggette all'iscrizione o alla

pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale senza che sia prevista alcuna

comunicazione personale ai creditori al fine di acquisire il loro

consenso espresso o presunto alla liberazione medesima e quindi

persiste l'evidenziata disparità di trattamento.