Sentenza n. 409/1992

ha pronunciato la seguente SENTENZA nel giudizio di legittimità costituzionale degli artt. 2503 e 2504

del codice civile, promosso con ordinanza emessa il 6 giugno 1991 dal

Tribunale di Genova nel procedimento civile vertente tra la s.r.l.

TAE-Aeroservizi Consorziati ed altro e Canessa Stefano ed altro,

iscritta al n. 176 del registro ordinanze 1992 e pubblicata nella

Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 16, prima serie speciale,

dell'anno 1992;

Visti l'atto di costituzione di Baldassarre Giuseppe, nonché

l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

Udito nell'udienza pubblica del 6 ottobre 1992 il Giudice relatore

Renato Granata;

Uditi l'avv. Giovanni Marcangeli per Baldassarre Giuseppe e

l'Avvocato dello Stato Giorgio D'Amato per il Presidente del

Consiglio dei ministri;

Ritenuto in fatto

1. - Il Tribunale di Genova - adito dalla società TAE S.r.l. e

dal Consorzio Aereo Servizi Consorziati che chiedevano dichiararsi

l'estensione del fallimento della società AIR.MA.ST. S.r.l. alla

società in nome collettivo AIR.MA.ST. ed ai suoi soci

illimitatamente responsabili Canessa Stefano e Baldassarri Giuseppe -

ha sollevato, con ordinanza del 6 giugno 1991, questione di

legittimità costituzionale in via incidentale degli artt. 2503 e

2504 c. c. in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost.

Premette in fatto il giudice rimettente che i ricorrenti

assumevano di essere creditori della società in nome collettivo AIR.

MA. ST. per il pagamento di noli maturati e di aver appreso (soltanto

nell'agosto del 1990) che tale società (con atto del 19 luglio

1990), si era fusa, mediante incorporazione, nella società a

responsabilità limitata AIR. MA. ST., la quale subito dopo

presentava istanza per la dichiarazione del proprio fallimento avendo

una situazione debitoria molto pesante. Avverso tale fusione i

ricorrenti, ancorché ormai tardivamente, avevano presentato

opposizione.

Alla domanda di estensione della dichiarazione di fallimento

resistevano i convenuti Canessa e Baldassarre sostenendo la loro non

assoggettabilità al fallimento essendo la loro (illimitata)

responsabilità patrimoniale venuta meno con l'estinzione, per

effetto dell'intervenuta fusione, della società di persone di cui

essi erano soci.

Ciò premesso in fatto, osserva in diritto il giudice rimettente

che in caso di fusione c.d. eterogenea (ossia tra società di persone

e società di capitali) la nuova società assume tutti gli obblighi

delle società estinte, senza che sopravviva la responsabilità

patrimoniale dei soci illimitatamente responsabili della prima per

debiti sociali anteriori alla fusione, ove i creditori non abbiano

proposto tempestiva opposizione ai sensi dell'art. 2503 c.c.; né

può farsi applicazione analogica dell'art. 2499 c.c. che viceversa,

in caso di trasformazione di società, prevede il venir meno di tale

illimitata responsabilità patrimoniale solo in caso di mancato

consenso (espresso o tacito) alla liberazione da parte dei creditori.

Tale normativa - secondo il giudice rimettente - si pone in

contrasto con l'art. 24 Cost. perché, prevedendo la liberazione dei

soci illimitatamente responsabili in mancanza di opposizione dei

terzi creditori nel termine di tre mesi dalla iscrizione delle

deliberazioni di fusione, contempla un termine che decorre

prescindendo dall'effettiva conoscenza della volontà societaria di

dar corso alla fusione stessa. Pertanto la grave conseguenza (per il

terzo creditore) del venir meno della responsabilità illimitata del

socio è fatta dipendere da un'astratta presunzione di conoscibilità

e non già dall'effettiva conoscenza della fusione.

È denunciata altresì una disparità di trattamento (art. 3

Cost.) tra la fattispecie della fusione eterogenea (quale prevista

dagli artt. 2503 e 2504 c.c.) e quella disciplinata dall'art. 2499

c.c. nell'ipotesi di trasformazione di una società di persone in una

di capitali atteso che in quest'ultimo caso la liberazione dei soci

illimitatamente responsabili è subordinata ad un diretto interpello

dei creditori mediante comunicazione con raccomandata della

deliberazione di trasferimento, sicché lo stesso identico interesse

dei terzi creditori risulterebbe tutelato maggiormente nel caso di

trasformazione di società di persone in società di capitali che non

nel caso di fusione eterogenea.

2. - Si è costituita la parte privata Baldassarre Giuseppe

chiedendo che la questione di costituzionalità sia dichiarata

inammissibile od infondata.

3. - È intervenuto il Presidente del Consiglio dei Ministri

rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato eccependo

in via pregiudiziale il difetto di rilevanza delle questioni di

costituzionalità atteso che queste sono state sollevate, non già

nel giudizio di opposizione (ancorché tardiva) alla fusione da parte

dei creditori, bensì nel giudizio avente ad oggetto l'estensione

della dichiarazione di fallimento ai soci della società di persone

incorporata in società di capitali.

Manca quindi il carattere di pregiudizialità delle questioni di

costituzionalità (che attengono alla decorrenza del termine per

l'opposizione alla fusione) rispetto alla decisione che il giudice

rimettente è chiamato ad adottare (che riguarda il profilo

dell'avvenuta liberazione, per effetto della fusione, dei soci

illimitatamente responsabili).

Nel merito l'Avvocatura dello Stato ritiene non fondate le

questioni di costituzionalità atteso che, da una parte, il termine

per proporre l'opposizione è congruo e, d'altra parte, non è

irragionevole che il dies a quo decorra dalla realizzazione della

tipica forma di pubblicità legale della delibera di fusione, qual è

l'iscrizione nel registro delle imprese. Sotto altro profilo poi non

sussiste disparità di trattamento rispetto alla disciplina della

trasformazione atteso che fusione e trasformazione sono istituti

profondamente diversi tra loro, conducendo l'una all'estinzione delle

società fuse od incorporate e ad un fenomeno successorio per quanto

riguarda i rapporti patrimoniali già facenti capo alle medesime e

l'altra ad una modifica dell'atto costitutivo che presuppone la

conservazione e la continuazione della società trasformata. Considerato in diritto

1. - È stata sollevata questione incidentale di legittimità

costituzionale degli artt. 2503 e 2504 c.c. (nel regime anteriore al

decreto legislativo 16 gennaio 1991 n.22 che ne ha novellato il

testo) nella parte in cui prevedono che il termine di tre mesi, entro

il quale il creditore può proporre opposizione alla fusione di una

società di persone in una società di capitale, decorra

dall'iscrizione delle relative delibere nel registro delle imprese e

non già dall'effettiva conoscenza delle stesse.

In particolare è denunciata la violazione del diritto di difesa

(art. 24 Cost.) perché il terzo creditore deve nel breve termine

suddetto non solo effettuare (periodicamente) la ricerca presso il

registro delle imprese, ma anche (eventualmente) predisporre l'atto

di opposizione. Inoltre sarebbe vulnerato anche il principio di

parità di trattamento (art. 3 Cost.) perché nel caso di

trasformazione di una società di persone in società di capitali i

soci illimitatamente responsabili della prima sono liberati (oltre

che per espresso consenso dei terzi creditori) soltanto in caso di

inerzia degli stessi protrattasi per un termine di trenta giorni

decorrente dalla diretta comunicazione della trasformazione fatta con

lettera raccomandata.

Le censure così formulate attengono quindi ad un particolare

profilo della disciplina del procedimento che segue alle

deliberazioni di fusione adottate da ciascuna società e che sfocia

nell'atto di fusione; è il profilo della speciale tutela accordata

ai creditori delle società che partecipano alla fusione, ai quali

l'art. 2503 riconosce la facoltà di paralizzare il procedimento

medesimo proponendo opposizione nel termine di tre mesi

dall'iscrizione delle deliberazioni suddette nel registro delle

imprese (attualmente nel registro presso la Cancelleria del Tribunale

ex art. 100 disp. att. c.c.), termine ridotto a due mesi dalla

novella n. 22 del 1991 (che peraltro ha previsto che il medesimo

termine possa decorrere alternativamente dalla pubblicazione delle

delibere per estratto nella Gazzetta Ufficiale).

2. - Va pregiudizialmente esaminata l'eccezione, sollevata

dall'Avvocatura di Stato, di inammissibilità della questione per

difetto di rilevanza.

Il giudice rimettente - muovendo dalla premessa che, ove una

società di persone (nella specie, una società in nome collettivo)

si fonda in una società di capitali (c.d. fusione eterogenea), la

mancata tempestiva opposizione da parte dei creditori non solo

rimuove un potenziale ostacolo alla fusione stessa, ma anche

determina la liberazione dei soci illimitatamente responsabili della

società di persone - dubita della legittimità costituzionale della

identificazione del dies a quo del termine per proporre l'opposizione

suddetta nel mero adempimento di un onere di pubblicità legale delle

delibere di fusione.

La censura così formulata investe direttamente la valutazione

della tempestività, o meno, dell'opposizione dei creditori, che

nella specie, alla stregua della normativa censurata, sarebbe

altrimenti tardiva, essendo pacifico che essa è stata proposta dopo

il decorso di tre mesi dalle iscrizioni delle delibere di fusione

(come risulta dall'ordinanza di rimessione, che però null'altro

aggiunge in proposito limitandosi a dar atto che si tratta di

opposizione tardiva senza peraltro precisare se giudiziale o

stragiudiziale); invece l'oggetto del giudizio a quo è costituito -

non già dalla legittimità, o meno, della fusione - ma dalla

possibilità di estendere la dichiarazione di fallimento alla

società in nome collettivo e ai soci illimitatamente responsabili.

Il presupposto della rilevanza della censura di

incostituzionalità, che all'evidenza attiene esclusivamente alla

prima questione, postula che la cognizione del giudice a quo, che

invece investe la seconda questione, debba non di meno estendersi

(seppur incidenter tantum) alla prima; sicché nell'ordinanza di

rimessione avrebbe dovuto rinvenirsi la ragione per cui la pronuncia

in ordine alla estensibilità, o meno, della dichiarazione di

fallimento, richiedesse preliminarmente la valutazione della

tempestività dell'opposizione alla fusione.

Tale motivazione in ordine alla rilevanza della censura è del

tutto carente e quindi è inammissibile la questione di

costituzionalità.

3. - Ed infatti, ove l'opposizione alla fusione sia stata proposta

in sede giudiziaria - come in effetti ritengono che debba essere

proposta sia la giurisprudenza della Corte di cassazione (che

parifica tale opposizione alle impugnative delle delibere assembleari

ex art. 2378 c.c.), sia una parte della dottrina -, non può

dubitarsi che sarebbe il giudice dell'opposizione - in quanto

chiamato a fare applicazione degli artt. 2503 e 2504 c.c. - a poter

sollevare la questione incidentale di legittimità costituzionale in

esame. La questione, invece, difetterebbe di rilevanza ove sollevata

dal giudice chiamato ad estendere la dichiarazione di fallimento il

quale, in mancanza dell'opposizione (giudiziale), non potrebbe

accertare, neppure incidenter tantum, la illegittimità della

fusione: tale giudice, cioè, non sarebbe mai chiamato a fare

applicazione della norma denunziata, ma dovrebbe limitarsi a prendere

atto della applicazione fattane dal diverso giudice dell'altro

processo.

Ove invece l'opposizione in concreto sia stata proposta soltanto

in forma stragiudiziale, un'ipotetica rilevanza della questione di

costituzionalità potrebbe scaturire soltanto dalla ritenuta

idoneità della stessa (anche in mancanza di una tempestiva

iniziativa giudiziaria) ad inficiare l'atto di fusione e quindi ad

incidere - impedendo l'effetto liberatorio derivante, in tesi, dalla

fusione - sulla richiesta estensione della dichiarazione di

fallimento. Ma in ordine a tale idoneità il giudice rimettente non

articola alcuna motivazione; tanto più, invece, necessaria perché

tale ipotizzata idoneità dell'opposizione stragiudiziale appare

assai dubbia in ragione sia del citato orientamento giurisprudenziale

e dottrinale, sia della formulazione dell'art. 2503 c.c. che - prevedendo all'ultimo comma che il tribunale, nonostante l'opposizione,

possa disporre che la fusione abbia luogo previa prestazione da parte

della società (risultante) di idonea garanzia - sembra deporre per

il carattere giudiziale (oltre che preventivo) dell'opposizione

stessa.

Tra queste due possibili prospettazioni (inevitabilmente alternative non risultando dall'ordinanza di rimessione quale opposizione

sia stata nella specie proposta) si colloca quindi un snodo

essenziale, che invece è rimasto privo di alcuna opzione e

motivazione da parte del giudice rimettente.

Da ciò consegue la dichiarazione di inammissibilità della

questione di costituzionalità per difetto di motivazione sulla

rilevanza.

4. - Può aggiungersi che la questione di costituzionalità

difetterebbe egualmente del requisito della rilevanza anche quando si

abbandonasse la premessa interpretativa da cui muove il giudice

rimettente, che si fonda, sì, su una pronuncia della Corte di

cassazione (Cass. 25 ottobre 1977 n.4564), ma che è contrastata

dalla dottrina e non è seguita da parte della giurisprudenza di

merito. Infatti, ove si accedesse all'apposta tesi, secondo cui

l'opposizione di cui all'art. 2503 c.c. riguarda esclusivamente

l'atto di fusione (che - a prescindere dalla liberazione, o meno, dei

soci illimitatamente responsabili - potrebbe pregiudicare i creditori

in ragione del concorso con nuovi e ulteriori creditori), mentre

resta invariata la posizione dei soci illimitatamente responsabili

della società fusa (i quali non sarebbero toccati dalla disciplina

posta dalla citata norma e quindi non sarebbero liberati neppure in

caso di fusione non opposta), l'eventuale tardività dell'opposizione

rileverebbe unicamente al fine dell'efficacia e della validità

dell'atto di fusione, ma non anche al fine della responsabilità dei

soci illimitatamente responsabili (che persisterebbe in ogni caso) e

quindi della possibilità di estendere a loro la dichiarazione di

fallimento della società fusa.

Al fine, pertanto, della definizione del processo a quo,

l'autorità rimettente non sarebbe tenuta affatto a valutare la

tempestività, o meno, dell'opposizione alla fusione, ma dovrebbe

giudicare soltanto in merito alla estensibilità, o meno, della

dichiarazione di fallimento, onde risulterebbe del tutto priva di

rilevanza la questione di costituzionalità che investe il dies a quo

del termine per proporre l'opposizione stessa.