Sentenza n. 27/1975

ha pronunciato la seguente SENTENZA nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 546 del

codice penale, promosso con ordinanza emessa il 2 ottobre 1972 dal

giudice istruttore del tribunale di Milano nel procedimento penale a

carico di Minella Carmosina ed altri, iscritta al n. 384 del registro

ordinanze 1972 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica

n. 21 del 24 gennaio 1973.

Visto l'atto d'intervento del Presidente del Consiglio dei

ministri;

udito nell'udienza pubblica del 22 gennaio 1975 il Giudice relatore

Paolo Rossi;

udito il sostituto avvocato generale dello Stato Giorgio Azzariti,

per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto :

Nel corso del procedimento penale a carico di tale Minella

Carmosina ed altri, il giudice istruttore presso il tribunale di Milano

ha sollevato questione incidentale di legittimità costituzionale

dell'art. 546 del codice penale nella parte in cui punisce chi cagiona

l'aborto di donna consenziente anche qualora sia stata accertata la

pericolosità della gravidanza per il benessere fisico o per

l'equilibrio psichico della gestante, senza che ricorrano gli estremi

dello stato di necessità di cui all'art. 54 del codice penale. Osserva

il giudice a quo che, secondo la comune interpretazione

giurisprudenziale, il c.d. aborto terapeutico ricorre soltanto quando

sussiste la inevitabilità e l'attualità del pericolo di un grave

danno alla persona, mentre l'aborto praticato a scopo medico per

evitare che la donna subisca aggravamenti di preesistenti alterazioni

fisiche, rimane sanzionato penalmente. Detta incriminazione

contrasterebbe, secondo l'ordinanza di rimessione, con gli artt. 31,

secondo comma, e 32, primo comma) della Costituzione secondo cui la

Repubblica "protegge la maternità, l'infanzia e la gioventù,

favorendo gli istituti necessari a tale scopo" e "tutela la salute come

fondamentale diritto dell'individuo e interesse della collettività".

La dichiarazione d'illegittimità della norma consentirebbe invece a

moltissime donne di poter ricorrere all'opera dei sanitari, anziché a

quella pericolosissima delle fattucchiere.

È intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei

ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato,

con atto depositato il 13 febbraio 1973, chiedendo dichiararsi

l'infondatezza della questione sollevata.

Osserva la difesa dello Stato che il vigente sistema giuridico

penale, se correttamente interpretato, non contrasta con gli invocati

principi costituzionali, giacché l'unica esimente esistente (art. 54

c.p.) consente che l'aborto sia praticato tutte le volte che, anche se

non sia in pericolo la vita della donna incinta, si prospetti il

pericolo di un danno grave alla salute della donna, danno proporzionato

alla corrispondente gravità dell'aborto. Il suddetto sistema è

pertanto pienamente compatibile con l'art. 31, secondo comma, della

Costituzione, che, proteggendo la maternità e l'infanzia, vuol

consentire alla donna di portare a termine la gravidanza e di allevare

i figli nelle migliori condizioni fisiche, psichiche e ambientali

possibili; ed altresì con l'art. 32 Cost., posto che permetterebbe di

evitare qualsiasi pericolo di un serio danno alla salute della donna in

stato gravidico. Considerato in diritto :

L'ordinanza del giudice istruttore presso il tribunale di Milano

solleva un problema grave, argomento di polemiche e di attività

legislativa in diverse nazioni.

Non è il caso di rifare la storia del delitto di procurato aborto,

legata allo sviluppo del sentimento religioso, all'evolversi della

filosofia morale, delle dottrine sociali, giuridiche, politiche e

demografiche. Non punito in talune epoche, punito in altre con pene

quando lievi quando severissime, il procurato aborto si considerò

lesivo di interessi disparati, quali la vita, l'ordine delle famiglie,

il buon costume, l'accrescimento della popolazione.

Nel vigente codice penale l'aborto volontario è rubricato come

"delitto contro l'integrità della stirpe" (libro II titolo X c.p.).

Secondo i lavori preparatori e la Relazione al Re che accompagna il

codice, il bene protetto è "l'interesse demografico dello Stato". Il

codice precedente, invece, considerava l'aborto fra i "delitti contro

la persona", e questa sembra essere più giusta collocazione.

Il prodotto del concepimento fu alternativamente ritenuto semplice

parte dei visceri della donna, speranza d'uomo, soggetto animato fin

dall'inizio, o dopo un periodo più o meno lungo di gestazione.

Ritiene la Corte che la tutela del concepito - che già viene in

rilievo nel diritto civile (artt. 320, 339, 687 c.c.) - abbia

fondamento costituzionale. L'art. 31, secondo comma, della Costituzione

impone espressamente la "protezione della maternità" e, più in

generale, l'art. 2 Cost. riconosce e garantisce i diritti inviolabili

dell'uomo, fra i quali non può non collocarsi, sia pure con le

particolari caratteristiche sue proprie, la situazione giuridica del

concepito.

E, tuttavia, questa premessa - che di per sé giustifica

l'intervento del legislatore volto a prevedere sanzioni penali - va

accompagnata dall'ulteriore considerazione che l'interesse

costituzionalmente protetto relativo al concepito può venire in

collisione con altri beni che godano pur essi di tutela costituzionale

e che, di conseguenza, la legge non può dare al primo una prevalenza

totale ed assoluta, negando ai secondi adeguata protezione. Ed è

proprio in questo il vizio di legittimità costituzionale, che, ad

avviso della Corte, inficia l'attuale disciplina penale dell'aborto.

L'ordinanza in esame denuncia specificamente l'art. 546 del codice

penale, in riferimento agli artt. 31 e 32 della Costituzione, nella

sola parte in cui punisce chi cagiona l'aborto di donna consenziente, e

la donna stessa, "anche quando sia accertata la pericolosità della

gravidanza per il benessere fisico e per l'equilibrio psichico della

gestante, ma senza che ricorrano tutti gli estremi dello stato di

necessità previsto nell'art. 54 del codice penale".

In tali limiti la questione è fondata. La condizione della donna

gestante è del tutto particolare e non trova adeguata tutela in una

norma di carattere generale come l'art. 54 c.p. che esige non soltanto

la gravità e l'assoluta inevitabilità del danno o del pericolo, ma

anche la sua attualità, mentre il danno o pericolo conseguente al

protrarsi di una gravidanza può essere previsto, ma non è sempre

immediato.

Di più. La scriminante dell'art. 54 c.p. si fonda sul presupposto

d'una equivalenza del bene offeso dal fatto dell'autore rispetto

all'altro bene che col fatto stesso si vuole salvare. Ora non esiste

equivalenza fra il diritto non solo alla vita ma anche alla salute

proprio di chi è già persona, come la madre, e la salvaguardia

dell'embrione che persona deve ancora diventare.

Opportunamente il legislatore ha previsto, per altri casi, oltre la

causa comune di esclusione della pena stabilita nell'art. 54 c.p.,

alcuni particolari stati di necessità giustificatrice (art. 384 c.p.).

Di non diversa considerazione è certamente degno il peculiare stato di

necessità della donna incinta in pericolo di grave compromissione

nella salute.

La dichiarazione di parziale illegittimità costituzionale

dell'art. 546 c.p. si presenta perciò inevitabile.

Va peraltro precisato che l'esenzione da ogni pena di chi,

ricorrendo i predetti presupposti, abbia procurato l'aborto e della

donna che vi abbia consentito non esclude affatto, già de jure

condito, che l'intervento debba essere operato in modo che sia salvata,

quando ciò sia possibile, la vita del feto. Ma ritiene anche la Corte

che sia obbligo del legislatore predisporre le cautele necessarie per

impedire che l'aborto venga procurato senza serii accertamenti sulla

realtà e gravità del danno o pericolo che potrebbe derivare alla

madre dal proseguire della gestazione: e perciò la liceità

dell'aborto deve essere ancorata ad una previa valutazione della

sussistenza delle condizioni atte a giustificarla.