Sentenza n. 26/1999

ha pronunciato la seguente Sentenza nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 69, comma 6,

della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull'ordinamento

penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative

della libertà), come sostituito dall'art. 21 della legge 10 ottobre

1986, n. 663, promosso con ordinanza emessa il 2 gennaio 1998 dal

Magistrato di sorveglianza di Padova sui reclami riuniti proposti da

Moschini Marco ed altro, iscritta al n. 95 del registro ordinanze

1998 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 9,

prima serie speciale, dell'anno 1998.

Visto l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei

Ministri;

Udito nella camera di consiglio del 17 giugno 1998 il giudice

relatore Gustavo Zagrebelsky.

Ritenuto in fatto

1. - Chiamato a decidere sui reclami proposti da due detenuti, a

norma dell'art. 35 della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme

sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure

privative e limitative della libertà), in relazione a una

determinazione della direzione dell'istituto penitenziario che non

consentiva loro di ricevere, in istituto, riviste spedite in

abbonamento ovvero da parte di familiari, in ragione del loro

contenuto asseritamente osceno, e raccolta la documentazione

pertinente al caso, il magistrato di sorveglianza di Padova ha

sollevato, con ordinanza del 2 gennaio 1998, questione di

legittimità costituzionale dell'art. 69, comma 6, della legge n. 354

del 1975, nel testo sostituito dall'art. 21 della legge 10 ottobre

1986, n. 663, in riferimento agli artt. 3 e 24 della Costituzione.

2. - Il rimettente riferisce che la determinazione della direzione

del carcere di "trattenere" le pubblicazioni si basa sull'assunto che

le medesime, per il loro contenuto, non possono considerarsi come

periodici in libera vendita perché a) sono vietate ai minori, b) la

loro esposizione è vietata dalla legge e c) la legge esonera da

responsabilità per la loro divulgazione solo edicolanti e librai.

Su tali ragioni della misura è altresì concorde l'amministrazione

penitenziaria centrale.

3. - Il magistrato di sorveglianza osserva che egli deve provvedere

sui reclami dei detenuti, facendo applicazione dell'art. 18, sesto

comma, della legge n. 354 del 1975, che stabilisce che "i detenuti

... sono autorizzati a tenere presso di sé i quotidiani, i

periodici e i libri in libera vendita all'esterno e ad avvalersi di

altri mezzi di informazione".

Si tratta quindi di decidere in una fattispecie nella quale vengono

in rilievo diritti che formano oggetto di protezione costituzionale

in via immediata, come il diritto all'informazione garantito

dall'art. 21 della Costituzione, in rapporto alla tematica dei

limiti del "buon costume".

Ciò posto, il magistrato di sorveglianza solleva la questione di

costituzionalità, sulla premessa che le decisioni che egli è

chiamato a prendere a seguito di reclamo sono "giurisdizionalizzate"

solo in determinate e limitate ipotesi, vale a dire in quelle nelle

quali il reclamo attiene alla materia lavorativa o alla materia

disciplinare. Negli anzidetti casi, è prevista un'apposita udienza

di trattazione, con la presenza del pubblico ministero e del

difensore dell'interessato, e con la possibilità, per quest'ultimo e

per l'amministrazione penitenziaria, di presentare memorie, secondo

il modulo procedimentale contenuto nell'art. 14-ter della legge n.

354 del 1975, cui l'art. 69 della stessa legge fa rinvio; inoltre, al

termine di tale iter che delinea un vero e proprio "giudizio", è

espressamente prevista l'impugnabilità della decisione presa dal

magistrato di sorveglianza, con ricorso per cassazione.

Il rimettente lamenta che analogo procedimento non sia prescritto,

in generale, in ogni ipotesi in cui il reclamo del detenuto abbia a

oggetto la lesione di un diritto costituzionalmente garantito, come

avviene appunto nella specie. In siffatte ipotesi il magistrato si

trova a dover valutare e decidere sull'operato dell'amministrazione,

che si assume incidente immediatamente su un diritto

costituzionalmente protetto, secondo un procedimento de plano privo

di garanzie, senza l'intervento della parte pubblica e che si

conclude, anche secondo la giurisprudenza, con un provvedimento non

impugnabile in alcuna sede e altresì privo della cogenza propria

delle decisioni giurisdizionali, non essendo neppure necessaria la

forma dell'ordinanza ma reputandosi generalmente sufficiente un atto

di carattere semplicemente sollecitatorio e di segnalazione alle

autorità amministrative.

Ad avviso del magistrato rimettente, la mancata previsione di un

modulo giurisdizionale effettivo nelle ipotesi anzidette risulta

irragionevole e discriminatoria, ove si consideri che il modulo del

processo è invece previsto in relazione a materie che assumono

minore rilievo sul piano delle libertà costituzionalmente garantite,

come ad esempio nel settore disciplinare.

D'altra parte, la figura del magistrato di sorveglianza è stata

istituita e regolata proprio in vista della tutela dei diritti del

detenuto, come la stessa Corte costituzionale ha più volte

affermato.

Non si tratterebbe - aggiunge - di ridisegnare strumenti di tutela

invadendo scelte proprie del legislatore, ma solo di ricondurre a

razionalità un sistema che garantisce in modo più forte interessi

più deboli e che viceversa esclude dalla tutela sul piano

processuale interessi e beni di diretto rilievo costituzionale.

Il rimettente si sofferma altresì sul possibile rilievo del

difetto delle caratteristiche del "giudizio" nel procedimento nel cui

ambito egli ha sollevato la questione: ma da un lato la censura che

egli propone è proprio quella della inadeguata connotazione

giurisdizionale della procedura di cui è investito, e pertanto la

questione medesima è rilevante perché in caso di accoglimento le

cadenze procedimentali da mettere in opera sarebbero quelle delineate

nell'art. 14-ter già citato; dall'altro, la Corte costituzionale ha

frequentemente dato ingresso a questioni di costituzionalità

sollevate da magistrati di sorveglianza in procedimenti che, non

"giurisdizionalizzati" appieno - al pari di quello in discorso -,

sono stati tuttavia ritenuti idonei a essere configurati come

"giudizio" ai fini che si discutono (ad esempio, nelle questioni

sollevate da magistrati di sorveglianza in tema di concessione di

permessi-premio), in armonia con la tendenza crescente della

giurisprudenza, costituzionale e ordinaria, a qualificare l'attività

del magistrato di sorveglianza come funzione di garanzia dei diritti

del detenuto, e dunque come giurisdizione in senso pieno.

Se, in definitiva, il giudice naturale di tutti i diritti del

detenuto coinvolti nel corso e a causa o in occasione del trattamento

penitenziario è il magistrato di sorveglianza, e non altra istanza

giurisdizionale, ordinaria o amministrativa, cui pure in astratto il

detenuto potrebbe rivolgersi, la questione prospettata, benché

incentrata su un profilo procedurale, assume una valenza di

particolare rilievo, finendo essa per qualificare il significato

stesso della funzione della magistratura di sorveglianza.

In caso di accoglimento, infatti, le decisioni da prendere su

reclamo ex art. 35 della legge n. 354 del 1975 sarebbero sempre e

comunque precedute da un vero e proprio "giudizio", conformato

secondo gli schemi del contraddittorio e delle garanzie difensive, e

sarebbero assunte in forma di ordinanza; da ciò - sottolinea il

rimettente - l'ulteriore e rilevante conseguenza della generalizzata

impugnabilità di dette decisioni con ricorso per cassazione.

Quest'ultima notazione è particolarmente sottolineata dal giudice a

quo nel senso che attraverso l'accoglimento della questione il

giudice della nomofilachia diverrebbe a sua volta garante di una

uniforme applicazione del diritto e della formazione di orientamenti

giurisprudenziali stabili e di spessore nella materia, ciò che oggi

è precluso da una ingiustificata "privazione" del modello

processuale.

4. - Il rimettente solleva dunque questione di costituzionalità,

in riferimento agli artt. 3 e 24 della Costituzione, "dell'art. 69,

comma 6, della legge 26 luglio 1975, n. 354 (c.d. ordinamento

penitenziario) nella parte in cui non prevede che la procedura di cui

all'art. 14-ter stessa legge si applichi (oltreché nelle ipotesi di

cui alle lettere a) e b) dello stesso comma) anche nel caso di

reclamo del detenuto avente ad oggetto la lesione immediata e diretta

di diritti costituzionalmente garantiti".

5. - È intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei

Ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello

Stato, che ha concluso nel senso dell'infondatezza della questione.

Le ipotesi di "giurisdizionalizzazione" della procedura di reclamo,

contenute nell'art. 69, comma 6, della legge n. 354 del 1975,

attengono al lavoro e alla materia disciplinare, cioè a profili

strettamente legati al trattamento carcerario, e sono il portato di

una scelta effettuata dal legislatore in un ambito tipicamente

discrezionale, come tale sottratto al controllo di costituzionalità,

con il solo limite della manifesta irragionevolezza. Un limite,

aggiunge l'Avvocatura, certamente non travalicato, sia per

l'eterogeneità dell'ipotesi dell'atto dell'amministrazione avente

immediata incidenza su diritti costituzionalmente garantiti rispetto

ai casi posti a termine di raffronto, sia perché si tratta di

ipotesi generica e scollegata dai profili del vero e proprio

trattamento carcerario, suscettibile di trovare comunque la propria

tutela nei comuni mezzi e secondo le ordinarie regole di competenza

previsti dall'ordinamento. Considerato in diritto

1.1. - Il magistrato di sorveglianza di Padova solleva questione di

legittimità costituzionale dell'art. 69, comma 6, della legge 26

luglio 1975, n. 354 (Norme sull'ordinamento penitenziario e sulla

esecuzione delle misure privative e limitative della libertà), come

sostituito dall'art. 21 della legge 10 ottobre 1986, n. 663. Tale

disposizione, riguardante le funzioni e i provvedimenti che il

magistrato di sorveglianza è abilitato, rispettivamente, a svolgere

e ad adottare nelle materie di ordinamento penitenziario, stabilisce

che il magistrato medesimo "decide con ordinanza impugnabile soltanto

per cassazione, secondo la procedura di cui all'art. 14-ter sui

reclami dei detenuti e degli internati concernenti l'osservanza delle

norme riguardanti: a) l'attribuzione della qualifica lavorativa, la

mercede e la remunerazione nonché lo svolgimento delle attività di

tirocinio e di lavoro e le assicurazioni sociali; b) le condizioni di

esercizio del potere disciplinare, la costituzione e la competenza

dell'organo di disciplina, la contestazione degli addebiti e la

facoltà di discolpa". L'art. 14-ter richiamato dalla norma

denunciata, pone, a sua volta, le regole procedurali del reclamo,

relativamente alla proposizione (comma 1), alla trattazione in

udienza in camera di consiglio (comma 2), al contraddittorio -

realizzato tramite la partecipazione personale del difensore e del

pubblico ministero nonché la possibilità, riconosciuta

all'interessato e all'amministrazione penitenziaria, di presentare

memorie - (comma 3) e alla decisione del giudice in forma di

ordinanza (comma 2) (con ulteriore rinvio (comma 4), per quanto non

diversamente disposto, alle disposizioni del capo II-bis del titolo

II della legge n. 354).

Il giudice rimettente è stato investito da reclami proposti da due

detenuti, a norma dell'art. 35 della legge n. 354 del 1975, avverso

determinazioni dell'amministrazione penitenziaria che hanno disposto

il "trattenimento" di stampa periodica loro inviata dall'esterno del

carcere, trattenimento disposto a causa dell'asserito contenuto

osceno delle pubblicazioni. Essendo chiamato a decidere secondo la

procedura stabilita in genere dall'art. 35 citato, una procedura

priva dei caratteri propri della giurisdizione quali delineati invece

nel denunciato art. 69, comma 6, di tale mancanza egli appunto si

duole, in riferimento ai principi di uguaglianza e di ragionevolezza

della legge (art. 3 della Costituzione) sotto il profilo del diritto

alla tutela giurisdizionale (art. 24 della Costituzione). La

procedura non giurisdizionale delineata dall'art. 35 dell'ordinamento

penitenziario, nel caso di reclami che prospettano la lesione

"immediata e diretta" di beni o di diritti costituzionalmente

garantiti - ciò che, nella specie, si verificherebbe, relativamente

al diritto garantito dall'art. 21 della Costituzione - risulterebbe

irragionevole in rapporto con le garanzie di giurisdizionalità che

la norma denunciata riconosce nelle decisioni sui reclami in materia

di lavoro e di disciplina carceraria. Tale procedura, inoltre,

derogherebbe senza ragione al principio di "giurisdizionalizzazione"

dell'esecuzione penale, imperniata sulla figura del magistrato di

sorveglianza.

1.2. - Da questa esposizione, risulta la necessità di una

puntualizzazione dei termini della questione che tenga conto della

sua configurazione additiva, comprendente quindi una parte

dichiarativa della incostituzionalità dell'omissione legislativa e

una parte ricostruttiva della disciplina necessaria a superarla.

La norma in applicazione della quale il giudice rimettente è

chiamato nella specie a provvedere è quella contenuta nell'art. 35

della legge di ordinamento penitenziario che prevede una procedura

ritenuta incostituzionale perché priva di caratteri di

giurisdizionalità sufficienti. L'art. 69 della medesima legge, del

quale l'ordinanza di rimessione finisce conclusivamente per

denunciare l'incostituzionalità in quanto la sua portata applicativa

sarebbe ingiustificatamente limitata ai due casi espressamente

previsti, occupa, nella formulazione della questione, un posto

diverso: valendo, oltre che come tertium comparationis per

argomentare l'irrazionalità della carenza di garanzie

giurisdizionali propria dell'art. 35, come elemento normativo idoneo

a colmare, attraverso la sua estensione, l'anzidetta carenza.

In breve: l'art. 35 ha a che vedere con l'incostituzionalità da

dichiarare; l'art. 69, con la disciplina da costruire, in luogo di

quella che si pretende incostituzionale. Per la risoluzione della

questione proposta, entrambe le disposizioni devono essere prese in

considerazione, ciascuna per la parte che le spetta.

2. - Così configurata, la questione è fondata, nei termini di

seguito precisati.

3.1. - L'idea che la restrizione della libertà personale possa

comportare conseguenzialmente il disconoscimento delle posizioni

soggettive attraverso un generalizzato assoggettamento

all'organizzazione penitenziaria è estranea al vigente ordinamento

costituzionale, il quale si basa sul primato della persona umana e

dei suoi diritti.

I diritti inviolabili dell'uomo, il riconoscimento e la garanzia

dei quali l'art. 2 della Costituzione pone tra i principi

fondamentali dell'ordine giuridico, trovano nella condizione di

coloro i quali sono sottoposti a una restrizione della libertà

personale i limiti a essa inerenti, connessi alle finalità che sono

proprie di tale restrizione, ma non sono affatto annullati da tale

condizione. La restrizione della libertà personale secondo la

Costituzione vigente non comporta dunque affatto una capitis

deminutio di fronte alla discrezionalità dell'autorità preposta

alla sua esecuzione (sentenza n. 114 del 1979).

L'art. 27, terzo comma, della Costituzione stabilisce che le pene

non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e

devono tendere alla rieducazione del condannato. Tali statuizioni di

principio, nel concreto operare dell'ordinamento, si traducono non

soltanto in norme e direttive obbligatorie rivolte all'organizzazione

e all'azione delle istituzioni penitenziarie ma anche in diritti di

quanti si trovino in esse ristretti. Cosicché l'esecuzione della

pena e la rieducazione che ne è finalità - nel rispetto delle

irrinunciabili esigenze di ordine e disciplina - non possono mai

consistere in "trattamenti penitenziari" che comportino condizioni

incompatibili col riconoscimento della soggettività di quanti si

trovano nella restrizione della loro libertà. La dignità della

persona (art. 3, primo comma, della Costituzione) anche in questo

caso - anzi: soprattutto in questo caso, il cui dato distintivo è la

precarietà degli individui, derivante dalla mancanza di libertà, in

condizioni di ambiente per loro natura destinate a separare dalla

società civile - è dalla Costituzione protetta attraverso il

bagaglio degli inviolabili diritti dell'uomo che anche il detenuto

porta con sé lungo tutto il corso dell'esecuzione penale,

conformemente, del resto, all'impronta generale che l'art. 1, primo

comma, della legge n. 354 del 1975 ha inteso dare all'intera

disciplina dell'ordinamento penitenziario.

Al riconoscimento della titolarità di diritti non può non

accompagnarsi il riconoscimento del potere di farli valere innanzi a

un giudice in un procedimento di natura giurisdizionale. Il principio

di assolutezza, inviolabilità e universalità della tutela

giurisdizionale dei diritti esclude infatti che possano esservi

posizioni giuridiche di diritto sostanziale senza che vi sia una

giurisdizione innanzi alla quale esse possano essere fatte valere

(sentenza n. 212 del 1997). L'azione in giudizio per la difesa dei

propri diritti, d'altronde, è essa stessa il contenuto di un

diritto, protetto dagli articoli 24 e 113 della Costituzione e da

annoverarsi tra quelli inviolabili, riconducibili all'art. 2 della

Costituzione (sentenza n. 98 del 1965) e caratterizzanti lo stato

democratico di diritto (sentenza n. 18 del 1982): un diritto che non

si lascia ridurre alla mera possibilità di proporre istanze o

sollecitazioni, foss'anche ad autorità appartenenti all'ordine

giudiziario, destinate a una trattazione fuori delle garanzie

procedimentali minime costituzionalmente dovute, quali la

possibilità del contraddittorio, la stabilità della decisione e

l'impugnabilità con ricorso per cassazione.

A questi orientamenti fondamentali, che rappresentano un

rovesciamento di prospettiva rispetto alle concezioni vigenti nel

sistema giuridico precostituzionale, l'ordinamento penitenziario -

materia di legge, alla stregua dell'art. 13 della Costituzione - deve

conformarsi.

3.2. - La questione di costituzionalità che la Corte è chiamata a

decidere non riguarda la difesa giudiziaria dell'insieme dei diritti

di cui il soggetto sottoposto a restrizione della libertà personale

sia titolare. Non riguarda innanzitutto i diritti che sorgono

nell'ambito di rapporti estranei all'esecuzione penale, i quali

trovano protezione secondo le regole generali che l'ordinamento detta

per l'azione in giudizio. Ugualmente estranee all'oggetto della

presente decisione sono le posizioni soggettive che possono venire in

considerazione nel momento applicativo degli istituti propri

dell'esecuzione penale, incidendo concretamente sulla misura e sulla

qualità della pena (istituti previsti, ad esempio, nei capi III e VI

del Titolo I della legge n. 354 del 1975). In tali casi, valendo

pienamente la riserva di giurisdizione prevista dall'art. 13, secondo

comma, della Costituzione (sentenza n. 349 del 1993), il codice di

procedura penale (art. 678, in relazione all'art. 666) ha configurato

il procedimento applicativo in termini sicuramente giurisdizionali,

affidandolo alla magistratura di sorveglianza, presso la quale le

posizioni soggettive di quanti si trovino a subire una pena

limitativa della libertà possono trovare adeguata protezione.

La presente questione di legittimità costituzionale riguarda

invece specificamente la tutela giurisdizionale dei diritti la cui

violazione sia potenziale conseguenza del regime di sottoposizione a

restrizione della libertà personale e dipenda da atti

dell'amministrazione a esso preposta. Occorre precisare, in contrasto

con l'impostazione data alla questione dal giudice rimettente: di

tutti i diritti rientranti in questo àmbito, non essendo possibile,

considerando la portata generale degli artt. 24 e 113 della

Costituzione, distinguere, per assicurare la garanzia giurisdizionale

solo ai primi, tra diritti aventi e diritti non aventi fondamento

costituzionale.

Specificamente, si tratta della tutela dei diritti suscettibili di

essere lesi per effetto (a) del potere dell'amministrazione di

disporre, in presenza di particolari presupposti indicati dalla

legge, misure speciali che modificano le modalità concrete del

"trattamento" di ciascun detenuto; ovvero per effetto (b) di

determinazioni amministrative prese nell'ambito della gestione

ordinaria della vita del carcere (come sarebbe avvenuto, ad avviso

del giudice rimettente, nel giudizio che ha dato luogo alla presente

questione di costituzionalità). La questione prospettata invita a

procedere oltre nell'opera, intrapresa da tempo dal legislatore e

dalla giurisprudenza, di diffusione delle garanzie giurisdizionali

entro le istituzioni preposte all'esecuzione delle misure restrittive

della libertà personale, innanzitutto gli istituti carcerari, e a

perseguire in tal modo, come obiettivo, la sottoposizione della vita

in tali istituti ai principi e alle regole generali dello stato di

diritto.

Questa Corte ha da tempo abbandonato l'originario indirizzo che,

facendo leva sul carattere esecutivo delle misure prese nell'ambito

del "trattamento" penale - secondo le matrici storiche

dell'ordinamento penitenziario in cui è stata collocata la

magistratura di sorveglianza -, insisteva sulla natura amministrativa

tanto delle misure stesse quanto delle eventuali garanzie che

l'ordinamento penitenziario avesse previsto (fase che dalla ordinanza

n. 87 del 1978, attraverso la sentenza n. 103 del 1984 e l'ordinanza

n. 166 del 1984, giunge fino alla ordinanza n. 77 del 1986). In un

momento successivo, la giurisprudenza costituzionale si è

arricchita, rendendosi più duttile, attraverso l'accoglimento della

distinzione, elaborata dalla giurisprudenza di legittimità, tra

provvedimenti relativi alle modalità dell'esecuzione della pena

negli istituti a ciò destinati - attratti nell'area della

amministrazione e dei soli rimedi di indole amministrativa - e

provvedimenti riguardanti la misura e la qualità della pena, e

spesso attinenti a momenti di vita extracarceraria, attratti invece

nell'area della giurisdizione, alla stregua della riserva

costituzionale di giurisdizione (oltre che di legge) vigente in

materia (in proposito, sentenze nn. 349 e 410 del 1993; 227 del

1995).

Più di recente, tuttavia, questa Corte, chiamata a pronunciarsi

sulla legittimità costituzionale del potere amministrativo di

sospensione, per ragioni particolari di ordine e sicurezza,

dell'applicazione delle normali regole di trattamento dei detenuti e

degli internati (art. 41-bis dell'ordinamento penitenziario), con le

sentenze nn. 349 e 410 del 1993, 351 del 1996 e 376 del 1997, ha

negato rilievo alla suddetta distinzione tra i diversi provvedimenti,

sulla base del riconoscimento che anche in situazioni di restrizione

della libertà personale, sussistono diritti che l'ordinamento

giuridico protegge indipendentemente dai caratteri della ipotizzabile

lesione. Con la sentenza n. 212 del 1997, l'esigenza costituzionale

del riconoscimento di un diritto d'azione in un procedimento avente

caratteri giurisdizionali si è infatti affermata indipendentemente

dalla natura dell'atto produttivo della lesione, individuandosi la

sede della tutela nella magistratura di sorveglianza, magistratura

alla quale spetta, secondo l'ordinamento penitenziario vigente, una

tendenzialmente piena funzione di garanzia dei diritti dei detenuti e

degli internati. Una garanzia - è stato altresì precisato - che

comporta il vaglio di legittimità pieno non solo del rispetto dei

presupposti legislativi dettati all'amministrazione per l'adozione

delle misure, ma anche dei loro contenuti, con particolare

riferimento all'incidenza su non comprimibili diritti dei detenuti e

degli internati, la cui garanzia rientra perciò, nel sistema

attuale, nella giurisdizione del giudice ordinario.

Muovendosi nel medesimo ordine di idee, questa Corte, con la stessa

sentenza da ultimo citata - concernente il diritto dei condannati al

colloquio col difensore - ha affermato che il procedimento di reclamo

presso il magistrato di sorveglianza, previsto dall'art. 35, n. 2,

della legge di ordinamento penitenziario, costituisce sede idonea

alla proposizione della questione incidentale di legittimità

costituzionale delle leggi. Anche la proposizione dell'incidente di

costituzionalità, infatti, costituisce espressione del diritto di

difesa, in questo caso contro le leggi incostituzionali, e deve

pertanto - come questa Corte ha numerose volte affermato - essere

ammessa tutte le volte in cui non sussistano vie alternative per

farlo valere.

3.3. - L'idoneità del procedimento su reclamo davanti al

magistrato di sorveglianza a essere luogo di promuovimento della

questione incidentale di legittimità costituzionale, ai sensi degli

artt. 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1, e 23 della

legge 11 marzo 1953, n. 87, e quindi l'affermata sufficienza dei

caratteri di giurisdizionalità - specificamente in relazione al

carattere soggettivo del procedimento - ai fini della proposizione

della questione stessa non vale tuttavia affatto come riconoscimento

dell'idoneità di tale procedimento sotto il diverso rispetto della

garanzia del diritto costituzionale di azione in giudizio. Ed è

precisamente sotto questo aspetto che viene sollevata, e sollevata

fondatamente, la presente questione di legittimità costituzionale.

Il procedimento che si instaura attraverso l'esercizio del generico

diritto di "reclamo", delineato nell'art. 35 dell'ordinamento

penitenziario, nonché nell'art. 70 del regolamento di esecuzione

(d.P.R. 29 aprile 1976, n. 431) è, all'evidenza, privo dei requisiti

minimi necessari perché lo si possa ritenere sufficiente a fornire

un mezzo di tutela qualificabile come giurisdizionale. Quale semplice

veicolo di doglianza, il reclamo è indirizzato a eterogenee

autorità amministrative o politiche (il direttore dell'istituto, gli

ispettori del Ministero, il direttore generale per gli istituti di

prevenzione e pena, il Ministro di grazia e giustizia, il presidente

della giunta regionale, il Capo dello Stato: nn. 1, 4 e 5 dell'art.

35), o soggetti estranei all'organizzazione penitenziaria ma

interessati all'esecuzione delle pene, sotto il profilo della

legalità e della tutela della salute (le autorità giudiziarie e

sanitarie in visita all'istituto: n. 3), o, infine, al magistrato di

sorveglianza (n. 2). Nulla è previsto circa le modalità di

svolgimento della procedura o l'efficacia delle decisioni

conseguenti. Solo per il reclamo a coloro i quali, rispetto

all'esecuzione delle pene, sono investiti di una specifica

responsabilità - l'amministrazione penitenziaria e il magistrato di

sorveglianza - è previsto un obbligo di informazione, verso il

detenuto che ha presentato il reclamo, "nel più breve tempo

possibile ... dei provvedimenti adottati e dei motivi che ne hanno

determinato il mancato accoglimento" (art. 70, quarto comma, del

d.P.R. n. 431 del 1976), un obbligo generico cui non corrisponde

alcun rimedio in caso di violazione e che, comunque, è fine a se

stesso, non essendo preordinato all'esercizio conseguente di un

diritto di impugnativa da parte dell'interessato. E in effetti è

consolidata giurisprudenza (a) che la decisione del magistrato è

presa de plano, al di fuori cioè di ogni formalità processuale e di

ogni contraddittorio; (b) che la decisione che accoglie il reclamo si

risolve in una segnalazione o in una sollecitazione

all'amministrazione penitenziaria, senza forza giuridica cogente e

senza alcuna specifica stabilità, e (c) che avverso la decisione del

magistrato di sorveglianza non sono ammessi né ulteriori reclami al

tribunale di sorveglianza né, soprattutto, il ricorso per

cassazione.

Da tutto questo si trae che il reclamo di detenuti o internati,

ancorché rivolto al magistrato, non si distingue da una semplice

doglianza, in assenza di alcun potere dell'interessato di agire in un

procedimento che ne consegua. Ciò che si presenta, senza necessità

di alcun'altra considerazione, contrario alla garanzia che la

Costituzione prevede nel caso della violazione dei diritti.

3.4. - Poiché nella norma che riconosce una possibilità di

generica doglianza ai detenuti e agli internati, vale a dire

nell'art. 35 dell'ordinamento penitenziario, mancano del tutto i

caratteri obiettivi della giurisdizione, il giudice rimettente

rivolge la sua attenzione alle previsioni, contenute nell'art. 69,

comma 6, in collegamento con l'art. 14-ter che, in casi particolari

quali i reclami concernenti l'osservanza delle norme riguardanti il

lavoro e l'esercizio del potere disciplinare sui detenuti e sugli

internati, delineano un procedimento davanti al magistrato di

sorveglianza contrassegnato invece da elementi giurisdizionali e di

tali previsioni chiede, attraverso una pronuncia costituzionale

additiva, un'estensione del campo applicativo.

Tali previsioni, nella sostanza della prospettazione della

questione costituzionale, rappresenterebbero, oltre che il tertium

comparationis argomentativo dell'irrazionalità denunciata, anche il

dato normativo che, attraverso la sua estensione alle ipotesi carenti

di tutela giurisdizionale, dovrebbe consentire di "chiudere" la

questione.

Non è tuttavia così. La rilevata incostituzionalità per

omissione, nella disciplina dei rimedi giurisdizionali contro le

violazioni dei diritti dei detenuti e degli internati, si presta a

essere rimediata attraverso scelte tra una gamma di possibilità,

relative all'individuazione sia del giudice competente sia delle

procedure idonee nella specie a tenere conto dei diritti in

discussione e a proteggere la funzionalità dell'esecuzione delle

misure restrittive della libertà personale.

Tali scelte, nell'ordinamento penitenziario attuale, il legislatore

ha compiuto caso per caso, in relazione a esigenze singolarmente

considerate e secondo gradi diversi di articolazione e completezza

degli schemi processuali di volta in volta utilizzabili: (a) dal

ricordato rimedio ex art. 14-ter dell'ordinamento penitenziario - di

cui il giudice rimettente chiede una generalizzazione - apprestato

sia per la decisione del magistrato di sorveglianza sui reclami dei

detenuti in materia di lavoro e in quella disciplinare, in base

all'impugnato art. 69 della legge n. 354 del 1975, sia per le

controversie dinanzi al tribunale di sorveglianza ai fini del

controllo dei provvedimenti che impongono il regime di sorveglianza

particolare a norma dell'art. 14-bis della legge citata, sia,

infine, per il controllo giurisdizionale del tribunale sui

provvedimenti del Ministro di grazia e giustizia che dispongono il

regime detentivo di particolare rigore previsto dall'art. 41-bis

comma 2, della stessa legge, in presenza di gravi motivi di ordine e

sicurezza pubblica; (b) al rimedio dinanzi al collegio (tribunale di

sorveglianza o corte d'appello), previsto negli artt. 30-bis e 30-ter

della legge di ordinamento penitenziario, in tema di mancata

concessione di permessi e permessi-premio cui, con la sentenza n. 227

del 1995 di questa Corte, è stato riconosciuto carattere

giurisdizionale; (c) al mezzo di verifica, ancora dinanzi a un

giudice collegiale, del mancato computo nel periodo di detenzione del

tempo trascorso in permesso-premio o licenza (art. 53-bis comma 2,

della legge n. 354), riconfigurato, a seguito della sentenza n. 53

del 1993 di questa Corte, attraverso la sostituzione del modulo

semplificato dell'art. 14-ter con quello disciplinato dal nuovo

codice di rito negli artt. 678 e 666; (d) fino a questa ultima

disciplina, che ha rinnovato il procedimento di sorveglianza

contenuto nel capo II-bis del titolo II della legge n. 354 del 1975,

ma - per disposto dell'art. 236 disp. coord. cod. proc. pen. e per

interpretazione giurisprudenziale - limitatamente alle procedure

affidate al tribunale di sorveglianza, rimanendo dunque in opera il

precedente procedimento per le materie assegnate al giudice

monocratico.

In ogni caso, l'elemento fondamentale che accomuna tutti questi

rimedi posti a tutela di posizioni soggettive connesse all'esecuzione

di provvedimenti limitativi della libertà personale è la loro

idoneità ad assicurare la tutela, di volta in volta, dei diritti del

detenuto secondo modalità di natura giurisdizionale. Questa matrice

unitaria è stata in numerose occasioni valorizzata e sottolineata

dalla giurisprudenza di questa Corte, ogni volta che è stata

sottoposta al controllo di costituzionalità una normativa

riconducibile all'ambito del "trattamento" in carcere e alla relativa

gestione amministrativa. E ogni volta si è ribadita l'esigenza

costituzionale della garanzia della giurisdizione, escludendosi ogni

potere dell'amministrazione penitenziaria libero da controlli, a

fronte dei diritti dei detenuti (sentenze nn. 349 e 410 del 1993; 227

del 1995; 351 del 1996).

Ma, entro questa impostazione comune, i procedimenti e le varianti

previsti nei singoli casi sono numerosi e importanti, cosicché manca

un rimedio giurisdizionale che possa essere considerato di carattere

generale. Nel sistema della legge, il rimedio generale c'è ma è

costituito dalla procedura non giurisdizionale su reclamo generico.

Ma è di questo che, per l'appunto, il giudice rimettente

fondatamente si duole, senza peraltro che vi sia nell'ordinamento,

come s'è visto, la possibilità di individuare, oltre le discipline

singolari, una norma e una procedura giurisdizionale che questa Corte

sia abilitata a estendere e generalizzare.

4. - Per le considerazioni che precedono deve concludersi che la

questione proposta deve essere accolta per la parte in cui con essa

viene denunciata nella disciplina dell'ordinamento penitenziario, e

in particolare negli artt. 35 e 69, che disciplinano le funzioni e i

provvedimenti del magistrato di sorveglianza, un'incostituzionale

carenza di mezzi di tutela giurisdizionale dei diritti di coloro che

si trovano ristretti nella loro libertà personale; ma allo stesso

tempo, che non può essere accolta l'indicazione rivolta a estendere,

a tale scopo, lo specifico procedimento che il medesimo art. 69, in

riferimento all'art. 14-ter prevede.

Pertanto, fondata essendo la questione di costituzionalità

relativamente al difetto di garanzia giurisdizionale ma gli strumenti

del giudizio di costituzionalità sulle leggi non permettendo di

introdurre la normativa volta a rimediare a tale difetto, non resta

che dichiarare l'incostituzionalità della omissione e

contestualmente chiamare il legislatore all'esercizio della funzione

normativa che a esso compete, in attuazione dei principi della

Costituzione.