Sentenza n. 182/1988

ha pronunciato la seguente SENTENZA nel giudizio di legittimità costituzionale degli artt. 45, primo e

secondo comma, 56, secondo comma, e 57 della legge 4 maggio 1983, n.

184 ("Disciplina dell'adozione e dell'affidamento dei minori"),

promosso con ordinanza emessa il 22 ottobre 1985 dalla Corte

d'appello di Torino, Sezione per i minorenni, sul ricorso proposto da

Menzio Luciano ed altra, iscritta al n. 4 del registro ordinanze 1986

e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 21, prima

Serie speciale, dell'anno 1986.

Visto l'atto di costituzione di Menzio Luciano ed altra;

Udito nell'udienza pubblica del 15 dicembre 1987 il Giudice

relatore Francesco Paolo Casavola;

Ritenuto in fatto

1. - Sul ricorso proposto da Menzio Luciano ed altra, la Corte

d'appello di Torino, Sezione per i minorenni, con ordinanza del 22

ottobre 1985, solleva questione di legittimità costituzionale, in

relazione agli artt. 2 e 30, commi primo e secondo, e in relazione

all'art. 3, comma primo, della Costituzione, degli artt. 45, primo e

secondo comma, 56, secondo comma, e 57 della legge 4 maggio 1983, n.

184 ("Disciplina dell'adozione e dell'affidamento dei minori"), nella

parte in cui, disponendo che in ogni caso occorre il consenso del

legale rappresentante del minore (rectius: del minore

infraquattordicenne), dette norme escludono che il giudice possa

valutare il preminente interesse del minore e pronunciare un'adozione

anche in mancanza di consenso del legale rappresentante del minore

(rectius del minore infraquattordicenne).

Dubita il giudice a quo che con le norme che s'impugnano: a) non

venga garantito il preminente interesse del minore, costituente il

vero centro di gravità dell'istituto adozionale (l'ordinanza del

giudice a quo si richiama alle sentenze di questa Corte nn. 11 del

1981 e 214 del 1983); b) si crei una disparità di trattamento tra

uguali situazioni di possibile divergenza tra interesse del minore e

volontà del suo legale rappresentante (essendo il consenso, e non

anche il mancato consenso, sindacabile dal giudice).

Il giudizio de quo è stato originato dal ricorso proposto da

Menzio Luciano ed altra avverso il provvedimento con cui il Tribunale

per i minorenni di Torino aveva pronunciato l'adozione, ex art. 11 e

seguenti della legge 4 maggio 1983, n. 184, della minore Boccanera

Virginia da parte dei nonni paterni (mentre, parallelamente, il

procedimento di adozione introdotto dalla zia materna e dal di lei

marito Menzio Luciano si era concluso, davanti allo stesso Tribunale,

con la reiezione della domanda di adozione). Nel primo procedimento

il tutore della minore aveva prestato il proprio consenso

all'adozione, nel secondo tale consenso era stato negato.

Posto che l'art. 45 della legge 4 maggio 1983, n. 184, richiede,

per taluni "casi particolari di adozione" il consenso dell'adottante

e dell'adottando ovvero del legale rappresentante qualora l'adottando

non abbia compiuto i 14 anni di età, osserva il giudice a quo che,

mentre, in caso di negazione dell'assenso, l'art. 46 della legge n.

184 del 1983 attribuisce al giudice il potere di superare l'ostacolo

traverso una valutazione di giustificatezza del diniego e di reale

interesse del minore, viceversa, in caso di negazione del consenso,

l'art. 45 non attribuisce al giudice analogo potere di superare il

diniego, per cui, nella fattispecie, il non consenso, nel

procedimento Menzio, risulta non sindacabile dal giudice e

costituisce presupposto insuperabile per la reiezione della domanda,

mentre lo stesso consenso del tutore, nel procedimento Boccanera, è

sindacabile, poiché l'art. 57, imponendo al Tribunale per i

minorenni di verificare se l'adozione realizza il preminente

interesse del minore, all'uopo prevede che possano essere svolte

indagini sull'adottante, sul minore e sulla di lui famiglia,

nell'interesse preminente del minore.

Paradossalmente, pertanto, secondo il giudice a quo, in caso di

consenso del tutore, può il giudice, nell'interesse preminente del

minore, respingere la domanda di adozione; in caso di negazione del

consenso, il giudice non può, nell'interesse preminente del minore,

pronunciare l'adozione. In effetti, secondo il giudice a quo,

verrebbe a priori escluso, nel caso di specie, il necessario giudizio

comparativo fra le coppie richiedenti l'adozione, a causa del

non-consenso del tutore nel procedimento Menzio. Una eventuale

reiezione ( ex art. 57) della domanda di adozione della coppia

Boccanera pur in presenza del consenso del tutore avrebbe l'unico

risultato di privare la minore di genitori adottivi essendo ogni

indagine sull'altra coppia richiedente bloccata dal non-consenso del

tutore, anche quando ictu oculi risultasse al giudice l'idoneità di

quell'altra coppia. In conclusione, verrebbe impedita la tutela del

preminente interesse del minore, che resterebbe privo di famiglia

adottiva: fare del consenso del tutore una imprescindibile conditio

sine qua non dell'adozione, significa, secondo il giudice a quo,

"enfatizzare la figura del rappresentante legale, attribuirgli una

posizione di arbitro assoluto, impedire - in certi casi - un reale

perseguimento e una piena attuazione del preminente interesse del

minore". Secondo la legge ordinaria vigente, infatti, il non consenso

nel procedimento Menzio non potrebbe essere superato anche

nell'ipotesi in cui potesse essere superato, in base all'art. 57, il

consenso nel procedimento Boccanera: insomma, secondo il giudice a

quo, l'indubbia interdipendenza tra il "sì" e il "no" del tutore,

mentre legittima i coniugi Menzio ad impugnare anche il provvedimento

Boccanera, non istituisce il riflesso automatico di aprire la via ad

una adozione Menzio nell'ipotesi di reiezione della domanda di

adozione Boccanera. In altri termini, la sindacabilità del consenso

del tutore nel procedimento Boccanera non si traduce automaticamente

in sindacabilità del non-consenso nel procedimento Menzio.

Di qui il dubbio, espresso dal giudice a quo, della non manifesta

infondatezza della disciplina emergente dagli artt. 45, commi primo e

secondo, 56, comma secondo, e 57, con i principi costituzionali

enunciati nel combinato disposto degli artt. 2 e 30 della

Costituzione, anche alla luce di due sentenze di questa Corte (n. 11

del 1981 e n. 214 del 1983) che, pur riferendosi alla normazione

ordinaria anteriore alla emanazione della legge 4 maggio 1983, n.

184, hanno ben evidenziato come i predetti artt. 2 e 30 della

Costituzione impongano lo spostamento del centro di gravità

dell'istituto adozionale dall'adottante all'adottato, poiché,

riconoscendo come fine preminente lo svolgimento della personalità

in tutte le sedi proprie, assumono a valore primario la promozione

del soggetto umano in formazione e la sua educazione nel luogo più

idoneo: luogo che è in primis la famiglia di origine e in caso di

incapacità (e, quindi, anche di scomparsa, come nel nostro caso) di

essa, la famiglia sostitutiva.

A queste enunciazioni della sentenza n. 11 del 1981, vanno

accompagnate quelle della sentenza n. 214 del 1983 in cui si ricorda

quel "complesso sostanziale di valori costituzionali che permea

l'intera disciplina in materia di adozioni", in cui preminente

emerge, secondo il giudice a quo, l'interesse del minore che la legge

4 maggio 1983, n. 184, nel nostro caso non garantisce, pur facendovi

esplicito riferimento.

La non manifesta infondatezza della lesione del principio di

eguaglianza di cui all'art. 3 della Costituzione deriva, secondo il

giudice a quo, dal fatto che, mentre il minore alla cui adozione il

rappresentante legale abbia dato il consenso potrà vedere,

nonostante ciò, perseguito e garantito dal giudice il proprio

preminente interesse, viceversa il minore alla cui adozione il

rappresentante legale non abbia dato il consenso non potrà vedere

perseguito e attuato il proprio preminente interesse, poiché il

giudice resterà bloccato da quel veto.

2. - Nelle deduzioni presentate, nell'interesse dei coniugi

Menzio, dagli avvocati Pietro Morganti e Paola De Benedetti ci si

richiama agli argomenti in fatto e in diritto svolti nell'ordinanza

della Corte d'appello di Torino e si ribadisce come a quello "statuto

dei diritti dei minori" che è il combinato disposto degli artt. 2,

3, secondo comma, e 30, secondo comma, della Costituzione, si ispiri

la legge 4 maggio 1983, n. 184.

Nel contesto legislativo che ha preceduto la legge n. 184 del 1983

si pone la sentenza della Corte costituzionale n. 11 del 1981 che,

negando un'opzione in assoluto tra gli istituti allora concorrenti

(affidamento assistenziale, affiliazione, adozione ordinaria,

adozione speciale), rilevava la necessità per il giudice di

ricercare in concreto la soluzione di volta in volta più idonea per

quel minore, anche a costo di "rimettere in gioco la scelta a suo

tempo compiuta dal legislatore".

Nel nuovo sistema scaturente dalla legge n. 184 del 1983,

nonostante l'eliminazione degli istituti prima coesistenti, il

giudice si è trovato a dover operare, tra due domande di adozione,

una scelta in concreto in vista della realizzazione del preminente

interesse del minore secondo la previsione dell'art. 57, ma ne è

stata impedita dal combinato disposto degli artt. 45, 56 e 57.

Pertanto si è realizzata nel caso di specie l'ipotesi (prevista

nella sentenza n. 11/1981) dell'applicazione ad effetto automatico di

un criterio di "sbarramento" (il mancato consenso del tutore) al

quale è stato sacrificato "il preminente interesse del minore alla

ricerca della soluzione più adeguata per lo sviluppo della sua

personalità".

Rileva ancora la difesa che il sistema emergente dagli articoli

impugnati (mancando il consenso previsto

dall'art. 45, espresso nelle forme previste dall'art. 56, al

Tribunale sono precluse le indagini previste dall'art. 57) mentre

appare coerente con le previsioni degli artt. 7, secondo comma, e 22,

quarto comma, della legge n. 184 del 1983, per i minori che abbiano

compiuti i quattordici anni, viceversa non lo è qualora il consenso

sia espresso dal suo rappresentante legale. In tal caso dovrebbe

essere consentito al giudice di accertare quale sia l'effettivo

interesse del minore, altrimenti s'incorre nella violazione delle

norme (artt. 2, 3, comma secondo, e 30, comma secondo, Cost.) che

garantiscono: a) i diritti inviolabili del minore nella formazione

sociale (famiglia) ove egli possa svolgere al meglio la sua

personalità (art. 2 Cost.); b) la rimozione degli ostacoli formali a

che egli possa crescere nell'ambiente ove potrà pienamente

svilupparsi la sua personalità (art. 3, comma secondo, Cost.: si

noti che a tale violazione, affermata dalla parte costituita,

dell'art. 3, comma secondo, Cost. non fa invece riferimento

l'ordinanza di rimessione); un sistema di tutela legale in cui unico

punto di riferimento è quel preminente interesse del minore su cui

il giudice si deve pronunciare (art. 30, comma secondo, Cost.); d)

quanto all'art. 3, primo comma, della Costituzione, la lesione

sarebbe determinata dalla disparità di trattamento, nel sistema

attualmente vigente, tra minori, il cui tutore abbia o meno prestato

il consenso all'adozione, col risultato che vengono trattate in modo

differente situazioni sostanzialmente uguali: qualora il consenso sia

prestato, il Tribunale potrà verificare "se l'adozione realizza il

preminente interesse del minore", mentre, in caso di diniego, ogni

indagine è preclusa. Considerato in diritto

1. - La Corte d'appello di Torino, Sezione per i minorenni, con

ordinanza del 22 ottobre 1985 (R.O. n. 4/1986), chiede a questa Corte

verifica di costituzionalità degli artt. 45, primo e secondo comma,

56, secondo comma, e 57 della legge 4 maggio 1983, n. 184

("Disciplina dell'adozione e dell'affidamento dei minori"), "nella

parte in cui, disponendo che occorre in ogni caso il consenso del

legale rappresentante del minore, escludono che il giudice possa

valutare il preminente interesse del minore e pronunciare una

adozione anche in mancanza di consenso del legale rappresentante del

minore", per il dubbio che ne risultino violati gli artt. 2, 30,

primo e secondo comma, 3, primo comma, della Costituzione.

2. - In base alla normativa impugnata, il consenso prestato dal

legale rappresentante del minore è sempre sindacabile dal giudice,

che a seguito delle verifiche e delle indagini di cui all'art. 57

della legge n. 184 del 1983, può decidere di non pronunciare

l'adozione qualora essa risulti non realizzare il preminente

interesse del minore. Viceversa, il consenso negato dal legale

rappresentante del minore non è sindacabile dal giudice, che ne

resta vincolato a non poter pronunciare l'adozione, anche quando

questa risultasse conveniente all'interesse del minore.

Nel primo caso - di consenso prestato - il giudice conserva la

pienezza dei suoi poteri correlati al munus publicum, di decidere

nell'interesse del minore, del quale egli è esclusivo titolare. Nel

secondo caso - di consenso negato - arbitro assoluto di valutare

l'interesse del minore sarebbe il suo legale rappresentante.

3. - La questione è fondata.

Già nella prospettazione del giudice a quo, che si è dianzi

schematizzata, appare evidente, nella strutturazione e nel

funzionamento delle norme impugnate, il confligere di due rationes

opposte e inconciliabili: l'una demanda la valutazione dell'interesse

del minore all'autorità del giudice, l'altra alla volontà di un

privato.

Il legislatore del 1983, nel riunirle, non ha avvertito a

sufficienza l'aporeticità di una siffatta operazione combinatoria.

Esse sono originate da tradizioni giuridiche e ambienti storici

diversi: la insuperabilità della volontà privata proviene dalla

figura antica dall'adozione-contratto; la valutazione ultima e

decisiva dell'interesse del minore riservata al giudice discende

dalla moderna concezione dell'adozione come strumento di politica

sociale.

4. - Il Titolo IV "Dell'adozione in casi particolari" della legge

n. 184 del 1983 tende a recuperare, in ipotesi tassativamente

circoscritte, l'impiego dell'adozione cosiddetta ordinaria o semplice

o non legittimante per minori che non si trovino nello stato di

abbandono, presupposto necessario quest'ultimo per l'adozione

cosiddetta piena o legittimante.

L'adozione ordinaria, che continua ad avere la sua sedes materiae

nel codice civile, resta pertanto esclusivamente destinata

all'adozione degli adulti, mentre l'adozione dei minori trova la sua

disciplina nella legge del 1983. La separazione topografica rende

evidente la radicale diversità dei due istituti, pur sussunti per

eredità storica sotto un unico nomen iuris. L'adozione dei

maggiorenni entra nelle codificazioni dei diritti europei della

famiglia romano-germanica, dalla fine del XVIII secolo, come un

contratto tra adottante ed adottato, che aggiunge e non sostituisce

ai vincoli della generazione naturale la finzione di una filiazione

artificiale, nell'esclusivo interesse dell'adottante, il quale, in

assenza di figli propri, perché premorti o non generati o, per

ragioni di età, non generabili, si garantisce, adottando un

estraneo, la trasmissione del nome e del patrimonio familiare.

Ma ai nostri fini è assai significativo ricordare che, vigente

ancora il codice civile del 1865, la dottrina italiana già tendeva a

discostarsi da quella francese, per quanto concerne la lettura

rigorosamente contrattualistica dell'adozione. Si affermano

successivamente nuove costruzioni più aderenti alla disciplina del

codice del 1942, quale quella di negozio giuridico di natura

familiare o di provvedimento giudiziale costitutivo di status

familiae.

La tendenziale accentuazione dottrinale, nella civilistica

europea, del profilo pubblicistico dell'istituto adottivo trova

accoglimento e conferma nella "Convenzione europea in materia di

adozione di minori" del 24 aprile 1967. In Italia, la legge 5 giugno

1967, n. 431 - che non casualmente era stata preceduta di pochi mesi

dalla firma a Strasburgo della Convenzione europea, come ha messo in

rilievo la sentenza di questa Corte n. 11 del 1981 - introduceva nel

Titolo VIII del Libro I del codice civile un nuovo capitolo terzo,

intitolato "Dell'adozione speciale".

La citata sentenza ravvisava nella riforma del 1967 lo spostamento

del "centro di gravità dell'adozione dall'interesse dell'adottante a

quello dell'adottato", alterando "a favore del minore l'equilibrio

che poteva ormai riconoscersi, nell'adozione ordinaria per i minori,

tra l'interesse di chi si continua attraverso un figlio-erede e

l'interesse del minore ad essere allevato ed educato in condizioni

più vantaggiose".

Sempre in quella sentenza, la Corte rilevava che, anche

indipendentemente dalla evoluzione legislativa, "lo spostamento del

centro di gravità dell'istituto era imposto ancor prima sul piano

superiore della normativa costituzionale, per il combinato disposto

degli artt. 2 e 30, primo e secondo comma, della Costituzione" e, pur

prendendo atto della tendenza dottrinale e giurisprudenziale

all'unificazione dei vari istituti previsti dal codice civile del

1942 e dalla legge n. 431 del 1967, auspicava un ulteriore intervento

del legislatore per la necessaria convergenza di discipline richiesta

dalla Costituzione, dalla Convenzione di Strasburgo, dall'unità del

sistema.

5. - Tale passo, così autorevolmente auspicato, è stato compiuto

con la legge n. 184 del 1983, che ha come sua ratio non il

prevalente, ma l'esclusivo interesse del minore valutato dal giudice.

L'incorporazione nel Titolo IV, intitolato "Dell'adozione in casi

particolari e dei suoi effetti", di norme originarie dell'istituto

dell'adozione ordinaria con effetto non legittimante, non può

contraddire la ratio generale della legge innanzi definita.

L'esame dell'iter parlamentare consente di registrare che dei vari

disegni di legge, da cui le norme in questione sono derivate, uno (di

iniziativa dei senatori Cipellini ed altri: n. 306) proponeva di

abrogare le norme del codice civile in materia di adozione

"anacronistico residuo di una concezione proprietaria del minore da

parte dei genitori", da sostituirsi con una adozione legittimante, in

casi tassativi, senza dichiarazione dello stato di adottabilità e

senza previo affidamento; un secondo (di iniziativa del Governo: n.

3627) mirava a raccordare l'adozione ordinaria con quella

legittimante là dove questa non fosse possibile, mancando lo stato

di abbandono, e sempre che fosse valutata dal giudice come più

vantaggiosa nell'esclusivo interesse del minore; interesse esclusivo

ribadito in tutti gli altri disegni di legge e nella Relazione

conclusiva della II Commissione permanente del Senato, la cui

valutazione di principio giova riportare testualmente: "la scelta

compiuta di una drastica riduzione a ipotesi limitate e tassative, di

detta applicabilità (scil. dell'adozione ordinaria ai minori),

corrisponde, a parere della Commissione, alla evoluzione avutasi,

nella cultura giuridica e nel costume, dell'istituto dell'adozione

dei minori, evoluzione che ha segnato sempre più nettamente, e in

modo accelerato con l'innovazione data dalla legge n. 431 del 1967,

il passaggio da una tradizione privatistica ad una funzione

pubblicistica dell'istituto e la sua considerazione alla stregua

dell'esclusivo interesse del minore".

Questa Corte, con sentenza n. 197 del 1986, non solo ha ribadito

la connotazione pubblicistica dell'istituto dell'adozione dei minori,

già sostanzialmente riconosciuta nella legge n. 431 del 1967 e

"accentuata e rafforzata con la disciplina introdotta con la legge n.

184/1983", ma ha indicato funzione e limite della volontà privata

nel procedimento adozionale: "L'adozione, invero, pur traendo origine

da un atto di autonomia degli adottanti, non si perfeziona con la

mera domanda dei medesimi, bensì solo con un provvedimento

giudiziario rispetto al cui contenuto il rilievo attribuito alla

volontà degli istanti soggiace alla preminente considerazione

dell'interesse del minore".

6. - È dunque alla luce di questo unitario e unico principio

informatore della legge n. 184 del 1983 - l'esclusivo interesse del

minore valutato dal giudice - che deve essere esaminato il regime dei

consensi contenuto nelle norme impugnate.

Deve essere innanzi tutto individuata la natura dell'atto di

autonomia privata qui chiamata consenso. La nozione privatistica di

incontro di manifestazioni di volontà dipende, traverso la

tradizione romanistica, dalla definizione ulpianea "est pactio duorum

pluriumve in idem placitum et consensus (D.2.14.1.2)". Ma nel

procedimento predisposto dal legislatore con le norme impugnate

adottante e adottando non si indirizzano o scambiano reciprocamente

il proprio consenso, sibbene ciascuno lo manifesta al presidente del

tribunale o ad un giudice da lui delegato.

Questa configurazione strutturale è certamente lontana dallo

schema contrattualistico che nel codice civile del 1865, all'art. 20

si esprimeva efficacemente nel sintagma "L'adozione si fa con il

consenso", che ha il suo calco nel romano "consensu fit".

L'art. 45 della legge n. 184 del 1983, pur riproducendo la

formulazione dell'art. 296 del codice civile, non suffraga più la

precedente costruzione dottrinale, condivisa anche dalla

giurisprudenza, di atto complesso negoziale e giudiziale. Se si dà

il dovuto rilievo al potere discrezionale del giudice di far seguire

o meno la pronuncia dell'adozione dopo che i consensi gli sono stati

manifestati, in base alla valutazione dell'esclusivo interesse del

minore, non si può non riconoscere nel consenso dell'adottante e

dell'adottando un dato del procedimento, equivalente a due

concorrenti domande della pronuncia dell'autorità giudiziaria, ormai

privo di ogni residuo carattere negoziale.

7. - Se è immediatamente intuibile che in assenza di uno di

questi consensi il procedimento non può neppure incardinarsi, non

altrettanto può dirsi per il consenso richiesto al legale

rappresentante qualora l'adottando non abbia compiuto il

quattordicesimo anno. Legale rappresentante nella ipotesi di cui alle

lettere a) e c) dell'art. 44 della legge n. 184 del 1983 è il tutore

già nominato dal giudice tutelare a seguito dell'apertura della

tutela ex art. 346 del codice civile o quello nominato dal Tribunale

per i minorenni ex art. 19, secondo comma, della legge n. 184.

Nell'ipotesi sub b) del citato art. 44, legale rappresentante è il

coniuge di chi richiede l'adozione, nonché l'altro genitore se

esistente.

Il consenso del legale rappresentante non è considerato dal

legislatore come integralmente equivalente a quello dell'adottando,

tanto che, ex art. 45, terzo comma, qualora costui abbia compiuto i

dodici anni deve essere personalmente sentito, e se ha un'età

inferiore può, se opportuno, essere sentito.

Siffatta modalità procedimentale, intesa a rendere il giudice il

più possibile edotto e consapevole del reale interesse del minore,

attraverso quell'esperimento decisivo che è l'audizione del diretto

interessato, postula la non necessaria coincidenza della

manifestazione di volontà del tutore con la volontà del minore, e

più in generale di ogni altro legale rappresentante con quella del

minore. Il principio romano "tutor personae, non rei vel causae datur

(D.24.2.14)", che si è tramandato nella civilistica, non ha né il

significato storico né la portata dogmatica di definire il tutore

come un sostituto.

È, pertanto, impropria la costruzione di una fictio iuris per la

quale la manifestazione di volontà del tutore sostanzia ed esprime

la volontà del minore. Essa è invece volontà propria e personale

del tutore, che prescinde da quella del minore, ed ha come suo

contenuto e fine l'adempimento delle funzioni di cui all'art. 357 del

codice civile, cioè la cura della persona del minore, la sua

rappresentanza in tutti gli atti civili, l'amministrazione dei suoi

beni. Tanto è effettiva la distinzione ed eventuale la discordanza

tra volontà del tutore e volontà del minore che l'ordinamento

prevede, in caso di opposizione di interessi tra l'uno e l'altro, la

traslazione della rappresentanza dal tutore al protutore e, qualora

l'opposizione di interessi sussistesse anche nei confronti di costui,

ad un curatore speciale, ex art. 360 del codice civile.

Il consenso del legale rappresentante - nel caso di specie, del

tutore - di cui all'art. 45, secondo comma, della legge n. 184 del

1983, non solo non ha carattere negoziale al pari dei consensi

dell'adottante e dell'adottando, di cui al comma precedente dello

stesso art. 45, come si è dianzi dimostrato, ma non è a quelli

assimilabile, perché non è identificabile con la volontà

dell'adottando. La fictio iuris - per cui "la volontà del tutore è

considerata, dal punto di vista giuridico, come volontà del minore

stesso", che il giudice a quo denuncia come ostacolo al perseguimento

del reale interesse del minore - non ha alcun fondamento né storico

né dogmatico e non corrisponde al regime funzionalistico che

l'ordinamento assegna all'istituto della tutela. Il consenso del

legale rappresentante si legittima e si motiva nell'ambito della

funzione di protezione degli interessi del minore e pertanto esso è

subordinato alla valutazione ultima e decisiva che di quegli

interessi è chiamato a dare - in base alla ratio della legge n. 184

del 1983 - il giudice.

Il non avere il legislatore preveduto, nel rapporto tra legale

rappresentante del minore e giudice dell'adozione, la dissimmetria

tra consenso prestato, che lascia libero il giudice di pronunciare o

rifiutare l'adozione, e consenso negato, che vincola il giudice a non

pronunciare l'adozione, vizia la norma di irrazionalità, con vulnus

dei principi di eguaglianza e di ragionevolezza contenuti nell'art. 3

della Costituzione.

8. - Il consenso del legale rappresentante è dunque più prossimo

alla espressione di un parere che ad una manifestazione di volontà

ed è dogmaticamente definibile - data la connotazione pubblicistica

del procedimento di adozione - come un parere obbligatorio non

vincolante. Che ad esso non si accompagni un esplicito onere di

motivazione non esclude che possa esserne sindacata la

giustificatezza, qualora sia rifiutato. L'analisi sinora svolta

conduce altresì a rilevare la stretta analogia del consenso del

legale rappresentante con l'assenso dei genitori e del coniuge

dell'adottando, il cui rifiuto ex art. 46, secondo comma, della legge

n. 184 del 1983, qualora il tribunale lo ritenga ingiustificato o

contrario all'interesse dell'adottando, non impedisce che l'adozione,

sentiti gli interessati, su istanza dell'adottante, sia egualmente

pronunziata. Lo stesso art. 46 sancisce la imprescindibilità solo

degli assensi dei genitori esercenti la potestà e del coniuge

convivente, che se rifiutati risultano insindacabili ed impediscono

la pronuncia dell'adozione.

Siffatto limite alla valutazione da parte del giudice

dell'interesse dell'adottando ha una giustificazione in valori

costituzionalmente garantiti, quali quello della conservazione della

compagine familiare e della società coniugale effettivamente

vissute, cui agli artt, 29 e 30 della Costituzione, che prevalgono

anche in presenza degli opposti consensi manifestati dall'adottante e

dall'adottando. L'interesse dell'adottando si deve intendere qui

considerato in via definitiva dai genitori o dal coniuge, i quali

dalla richiesta di adozione da parte di un determinato adottante o

dalla richiesta di aggiunzione di un qualunque rapporto adottivo al

vincolo originario di filiazione o a quello di coniugio, l'uno e

l'altro attualmente ed effettivamente convissuti, possono ritenere di

ricevere pregiudizio o presumere di soffrire turbamento o

semplicemente interferenza non gradita nella propria vita di

relazione con il minore figlio o consorte.

9. - Nell'ambito del diritto familiare, va ricordato l'art. 250,

quarto comma, del codice civile, che in tema di riconoscimento di

figlio naturale dispone che "Il consenso (scil. del genitore che

abbia già effettuato il riconoscimento) non può essere rifiutato

ove il riconoscimento risponda all'interesse del figlio". Nel

procedimento di opposizione, in caso di accoglimento della domanda,

la sentenza del tribunale "tiene luogo del consenso mancante". Qui

l'ordinamento agisce direttamente sull'autonomia privata del genitore

limitandola - "il consenso non può essere rifiutato ove il

riconoscimento risponda all'interesse del figlio" - e aggiungendovi

la sanzione della sentenza che "tiene luogo del consenso mancante".

Anche nel contesto della legge n. 184 del 1983, nell'art. 79,

sesto comma, si rinviene la regola della superabilità da parte del

giudice del rifiuto dell'assenso dei genitori degli adottati o

affiliati, che siano figli legittimi o riconosciuti. Se il rifiuto

non è motivato, su ricorso degli adottanti o degli affilianti,

sentiti tra gli altri anche i genitori dell'adottato o affiliato,

"decide il tribunale con sentenza che, in caso di accoglimento della

domanda, tiene luogo dell'assenso mancante".

I dati su richiamati valgono a rivelare l'esistenza di un

principio generale nell'ordinamento civilistico, secondo il quale

l'atto di autonomia privata del soggetto adulto, chiamato a

consentire al riconoscimento del figlio o ad assentire alla adozione

legittimante, è subordinato all'interesse preminente del minore,

fino al punto che il suo mancato esercizio è sostituito da una

pronuncia giudiziale.

Pertanto sarà sufficiente che il giudice dell'adozione proceda

all'audizione del rappresentante e a quella del rappresentato, quando

quest'ultima sia richiesta dalla legge o quando sia opportuna, senza

spogliarsi del suo potere di ultima valutazione dell'interesse

esclusivo del minore ai fini del decidere sulla pronuncia

dell'adozione, dopo avere esaurito gli adempimenti di cui all'art.

57.