Sentenza n. 146/1982

ha pronunciato la seguente SENTENZA nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 217, comma

secondo, del r.d. 16 marzo 1942 n. 267 (Disciplina del fallimento, del

concordato preventivo, dell'amministrazione controllata e della

liquidazione coatta amministrativa) promosso con ordinanza emessa il 21

ottobre 1981 dal Tribunale di Genova nel procedimento penale a carico

di Zolesi Ennio, iscritta al n. 265 del registro ordinanze 1982 e

pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 129 del 12

maggio 1982.

Udito nell'udienza pubblica del 15 giugno 1982 il Giudice relatore

Virgilio Andrioli.

Ritenuto in fatto :

1.1. - Con sentenza 11 maggio 1978 il Tribunale di Genova, su

richiesta del liquidatore Antonio Sivori e istanza di un creditore,

dichiarò il fallimento della Comerital s.r.l. posta in liquidazione il

17 gennaio 1977. Essendo dalla relazione del curatore emerso che

mancavano tutti i libri obbligatori e i registri IVA né era stata

tenuta regolare contabilità, Zolesi Ennio, che era stato

amministratore unico della società dalla data della costituzione (5

dicembre 1973) sino alla messa in liquidazione, fu rinviato al giudizio

del Pretore di Genova peril reato di cui all'art. 217 comma secondo 1.

fall. (omessa tenuta dei libri e delle scritture contabili prescritti

dalla legge nei tre anni anteriori alla dichiarazione di fallimento

della società) e condannato con sentenza 13 novembre 1979 alla pena,

condizionalmente sospesa, di mesi sei di reclusione.

Su appello dello Zolesi, il quale dedusse che, sebbene il

fallimento della società fosse stato dichiarato l'11 maggio 1978,

l'omissione della tenuta dei libri risaliva ad epoca precedente al 15

marzo 1978 (data rilevante ai fini dell'applicazione della amnistia

concessa con d.P.R. 4 agosto 1978 n. 213) e che per rappresentare la

sentenza dichiarativa di fallimento soltanto la condizione di

punibilità del reato di cui all'art. 217 comma secondo l. fall.

ricorrevano gli estremi di applicabilità del beneficio, il Tribunale

di Genova, Sezione I penale, dichiarò estinto il reato per amnistia

con sentenza 13 marzo 1980.

La Corte di cassazione, Sezione V penale, in accoglimento del

ricorso del Procuratore generale presso la Corte di appello di Genova,

annullò la sentenza del Tribunale enunciando, consentenza 23 febbraio

- 27 aprile 1981, il principio di diritto che la sentenza dichiarativa

di fallimento non può configurarsi come mera condizione obiettiva di

punibilità ma attiene sì strettamente al reato da doversi considerare

un vero e proprio elemento costitutivo del medesimo e inferendone che

al fine di accertare se il delitto di bancarotta semplice ascritto allo

Zolesi rientrasse o meno nel novero dei reati estinti con il decreto di

amnistia doveva farsi riferimento alla data della sentenza dichiarativa

del fallimento della società.

1.2. - La Sezione II penale del Tribunale di Genova in sede di

rinvio ha giudicato rilevante e non manifestamente infondata, in

riferimento agli artt. 3 e 27 Cost., nella parte in cui considera la

sentenza dichiarativa di fallimento come elemento costitutivo del reato

anziché come condizione di punibilità, la questione di legittimità

dell'art. 217 comma secondo 1.fall., con ordinanza 21 ottobre 1981,

notificata il 14 e comunicata il 18 del mese di gennaio 1982,

pubblicata nella G. U.n. 129 del 12 maggio 1982 e iscritta al n. 265

R.O. 1982.

2.1. - In questa sede non si è costituito lo Zolesi né ha

spiegato intervento il Presidente del Consiglio dei ministri.

2.2. - Alla pubblica udienza del 15 giugno 1982 il giudice Andrioli

ha svolto la relazione. Considerato in diritto :

3. - Nella ordinanza di rimessione il Tribunale di Genova, premesso

di essere vincolato al principio di diritto enunciato dalla Cassazione

per il quale la sentenza dichiarativa di fallimento è da configurarsi

(non mera condizione di punibilità del reato di bancarotta semplice

ma) elemento costitutivo del reato medesimo, ha ravvisato a) violazione

dell'art. 27 comma primo Cost. in ciò che la commissione del reato

finirebbe con dipendere vuoi dalla condotta personale dell'imputato

vuoi dal fatto di terzi che potrebbero presentare o meno (e comunque in

tempi diversi) istanze di dichiarazione di fallimento del reo, b)

violazione del principio di uguaglianza garantito dall'art. 3 Cost.

perché ba) più imprenditori, rei di aver omesso la tenuta dei libri

nello stesso periodo di tempo, sarebbero, a motivo delle diverse date

delle rispettive sentenze dichiarative di fallimento, perseguiti oppur

no, bb) sarebbe perseguito l'imprenditore fallito in vita e non anche

l'imprenditore dichiarato fallito a sensi dell'art 11 l. fall., bc)

più soci illimitatamente responsabili, sol per essere dichiarati

falliti in tempi diversi, sarebbero perseguiti oppure no e bd)

nell'ipotesi dell'art. 238 comma secondo l. fall., il p.m. può

esercitare l'azione penale ancor prima della dichiarazione di

fallimento dell'imprenditore reo di omessa tenuta di libri prescritti

dalla legge.

Nelle ipotesi sub bb) e bd) il Tribunale ha ravvisato anche

manifesta illogicità normativa che scaturirebbe dal concepire la

dichiarazione di fallimento del reo (non come condizione di

punibilità, ma) come elemento costitutivo del reato e ha reputato la

questione di costituzionalità, sotto i cinque aspetti dedotta,

rilevante ai fini della decisione del merito perché l'esclusione della

sentenza dichiarativa di fallimento della società (11 maggio 1978) dal

novero degli elementi costitutivi del reato consentirebbe di applicare

l'amnistia al comportamento dell'imputato Zolesi perfezionatosi in

tempo anteriore alla data di applicazione del provvedimento che ebbe a

concederla (15 marzo 1978) per aver egli esaurito le funzioni di

amministratore unico della società al tempo della messa di questa in

liquidazione (17 gennaio 1977).

4.1. - La prima argomentazione svolta sub a) dal giudice a quo è

assorbita dall'altra per seconda prospettata sub bc) o, se più piace,

è stata prospettata senza tener conto del dato positivo, per contro

presente sub bc), che la sentenza dichiarativa di fallimento è

pronunciata dal tribunale anche d'ufficio: di vero contrasta con il

menzionato dato positivo il ravvisare nel comportamento, non

necessitato dei terzi (rectius creditori) che s'inducano a proporre

istanze di fallimento, offesa all'art. 27 comma primo Cost., se si

riflette che la sentenza di fallimento può essere pronunciata dal

tribunale al quale pur nella carenza di istanze di creditori -

pervengano il rapporto del giudice civile, cui risulti lo stato

d'insolvenza di una parte che è imprenditore, e la richiesta del

pubblico ministero nella ipotesi di cui all'art. 7 l. fall., ovvero

consti, in tempo successivo alla dichiarazione di fallimento della

società, la esistenza di altri soci illimitatamente responsabili.

Talché alle argomentazioni sub a) e bc) è da disconoscere autonoma

capacità dimostrativa della difformità dagli artt. 27 comma primo e 3

comma primo Cost., della configurazione della sentenza dichiarativa di

fallimento come elemento costitutivo della responsabilità del reo, per

risolversi in riscritture della proposizione stessa, la cui validità

attende di essere dimostrata.

V'è di più: non si può dall'operare o meno di una causa di

estinzione del reato, quale l'amnistia, argomentare la consistenza

degli elementi costitutivi del reato, ma, sol dopo aver verificato tale

consistenza sulla base dei canoni sistematici e interpretativi

propri del reato de quo agitur, è dato scrutinarese e in qual modo

operino le cause di estinzione del medesimo.

4.2. - Il quale rilievo consente di negare autonoma autorità

all'argomentazione sub bb), tesa dal Tribunale a porre in rilievo la

vicenda del premorto il quale dalla successiva dichiarazione di

fallimento trarrebbe ad un tempo il pregiudizio della reità e il

vantaggio della estinzione del reato. A dire il vero, non sono ignote

nel sistema positivo vicende in cui ad uno stesso fatto sono collegati

effetti in varia guisa conflittanti o dipendenti (si pensi al fenomeno

della successione a titolo universale a causa di morte e alla regola di

giudizio dettata dall'art. 4 c.c. per l'ipotesi in cui un effetto

giuridico dipenda dalla sopravvivenza di una persona ad un'altra e non

consti quale di esse sia premorta): il legislatore, facendo tesoro

della comune esperienza, interviene, così come nel caso del fallito

premorto reo di omessa tenuta dei libri prescritti dalla legge s'impone

l'art. 105 c.p. estinguendo il reato, la consistenza dei cui elementi

costitutivi deve - lo si ripete - essere rintracciata aliunde. Né,

quindi, si appalesa fondato il sospetto di violazione dell'art. 3 comma

primo Cost. intessuto sub bb) a proposito del trattamento di favore

riservato al fallito premorto rispetto al fallito in vita, sin troppo

evidente essendo che, mentre la responsabilità penale non perseguita i

rei nell'Averno, va oltre l'urna la responsabilità patrimoniale, che

giustifica, entro i limiti temporali segnati dall'art. 11 l. fall., il

fallimento del debitore trapassato a miglior vita.

4.3. - Violazione dell'art. 3 comma secondo è dal giudice a quo

ravvisata nell'ipotesi, esposta sub bd), in cui il p.m., a sensi

dell'art. 238 comma secondo l. fall., può esercitare l'azione penale

contro il reo di omessa tenuta dei libri prescritti dalla legge sebbene

non ne sia stato ancora dichiarato il fallimento, ma la lettura della

disposizione pone in chiarissima luce l'assoluta infondatezza della

deduzione: il carattere lato sensu cautelare dell'azione del p.m.,

invero, risulta da ciò che questa può essere esercitata sol quando

esista o sia contemporaneamente presentata domanda di dichiarazione di

fallimento e concorrano gravi motivi, talché è d'uopo chiosare:

exceptio firmat regulam.

4.4. - Rimangono le due argomentazioni sub ba) e bc), ricavate

l'una dai casi di coloro, che pur rei di omessa tenuta dei libri

obbligatori nello stesso periodo di tempo, sarebbero perseguiti oppur

no a seconda delle date delle rispettive sentenze di fallimento, e

l'altra dalle vicende di coloro, che, pur essendo socii illimitatamente

responsabili della stessa società, possono essere perseguiti per

omessa tenuta dei libri obbligatori oppur no a seconda delle date delle

rispettive sentenze dichiarative di fallimento, ma ambo le

argomentazioni, come si è già rilevato (supra n. 4.1.), altro non

sono che riscritture della proposizione, la cui difformità da

parametri di costituzionalità s'illudono di fondare: come si deduce

la violazione dell'art. 27, comma primo (e, in atto, dell'art. 3 comma

primo) Cost. da ciò che la responsabilità di chi ha violato l'art.

217 comma secondo l. fall. vien fatta dipendere dalla negligenza dei

creditori che non propongono istanza di fallimento del debitore, così

si fonda la violazione dell'art. 3 in ciò che la responsabilità

penale degli imprenditori individuali, rei di violazione dell'art. 217

comma secondo l. fall. nello stesso periodo di tempo e dei socii

illimitatamente responsabili della stessa società, macchiatisi dello

stesso reato, finirebbe con esser scandita dalle date delle rispettive

sentenze di fallimento.

Vale a dire: si dà per dimostrato quel che dovrebbesi dimostrare

che, cioè, le sentenze dichiarative di fallimento siano del tutto

estranee alla fattispecie del reato di cui all'art. 217 comma secondo

l. fall. per inferirne la violazione dell'art. 3 comma primo e,

addirittura, dell'art. 27 comma primo Cost..

5. - L'inidoneità delle argomentazioni, con cui si denuncia

nominativamente la violazione dei ripetuti testi costituzionali,

condurrebbe senz'altro alla reiezione dell'incidente se il Tribunale di

Genova non ravvisasse nelle ipotesi cui corrispondono le argomentazioni

sub bb) e bd) (fallito predefunto; imprenditore perseguito dal p.m.

prima della dichiarazione di fallimento) esempi di illogicità

normativa che sarebbero da ascriversi alla concezione della

dichiarazione di fallimento quale elemento costitutivo del reato di

omessa tenuta dei libri obbligatori e non quale condizione di

punibilità esterna - per così dire - al comportamento del reo.

La considerazione, ad un tempo sistematica ed esegetica, delle

disposizioni che in atto disciplinano processo di fallimento e reato in

esame evidenzia lo strettissimo legame che corre tra la doverosa tenuta

dei libri obbligatori e il buon governo non tanto e non solo della

procedura di dichiarazione di fallimento quanto e soprattutto dei

momenti apicali della procedura medesima: l'imprenditore individuale,

che non osserva la tenuta di tali libri, se è in bonis, non vede

cavarne la efficacia probatoria prevista nel codice civile (talché

sarebbe da far verbo talvolta di confessione e talaltra di onere più

che di dovere), ma, se versa in stato d'insolvenza, si rende colpevole

di "Offesa alla Corte" a ragione qualificata reato, e il discorso ben

può ripetersi per l'amministratore e per il socio illimitatamente

responsabile della società fallita (per più ampi sviluppi sent.

145/1982).