Sentenza n. 139/1989

ha pronunciato la seguente SENTENZA nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 266 del codice

penale, promosso con ordinanza emessa il 10 giugno 1988 dalla Corte

d'assise di Roma nel procedimento penale a carico di De Luca Athos,

iscritta al n. 451 del registro ordinanze 1988 e pubblicata nella

Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 42, prima serie speciale,

dell'anno 1988;

Visto l'atto di costituzione di De Luca Athos, nonché l'atto di

intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

Udito nell'udienza pubblica del 10 gennaio 1989 il Giudice

relatore Giovanni Conso;

Udito l'avv. Mauro Mellini per De Luca Athos;

Ritenuto in fatto

1. - Con ordinanza emessa il 10 giugno 1988 nel corso del

procedimento penale a carico di De Luca Athos, imputato di

istigazione alla diserzione, la Corte d'assise di Roma ha sollevato,

in riferimento all'art. 3 della Costituzione, questione di

legittimità dell'art. 266 del codice penale, "nella parte in cui non

prevede quale limite massimo di pena irroganda per la istigazione una

pena inferiore alla metà di quella prevista per il reato istigato".

Ad avviso del giudice a quo, la norma denunciata, nel disciplinare

l'istigazione di militari a disobbedire alle leggi, senza prevedere

alcuna limitazione di pena in relazione al reato oggetto

dell'istigazione, introdurrebbe un'ingiustificata disparità di

trattamento fra le condotte previste dall'art. 266 del codice penale

e quelle richiamate dagli artt. 212 (Istigazione a commettere reati

militari) e 213 (Istigazione di militari a disobbedire alle leggi)

del codice penale militare di pace, nonché dall'art. 302

(Istigazione a commettere alcuni dei delitti preveduti dai capi primo

e secondo) del codice penale. Infatti, da queste disposizioni si

evincerebbe l'esistenza nel nostro ordinamento del principio "che

l'istigazione a commettere un reato non consenta una pena superiore

alla metà della pena prevista per il reato istigato". La norma

denunciata contrasterebbe con tale principio senza alcuna

apprezzabile ragione giustificatrice.

2. - L'imputato del procedimento a quo, Athos De Luca, si è

costituito nel giudizio davanti alla Corte costituzionale con memoria

del proprio difensore avv. Mauro Mellini, sostenendo la fondatezza

della questione per le stesse ragioni indicate nell'ordinanza di

rimessione.

3. - Il Presidente del Consiglio dei Ministri è intervenuto nel

giudizio tramite l'Avvocatura Generale dello Stato, chiedendo che la

questione sia dichiarata non fondata.

Secondo l'Avvocatura, il parallelismo instaurato dalla Corte

d'assise tra la fattispecie di cui all'art. 266 del codice penale e

quella di cui all'art. 212 del codice penale militare di pace non

può essere condiviso, poiché l'esatto corrispondente della norma

denunciata andrebbe individuato nell'art. 213 del codice penale

militare di pace, che sanziona, appunto, l'istigazione di militari a

disobbedire alle leggi e prevede una pena anche più grave rispetto

alla norma di diritto penale comune, senza enunciare alcuna clausola

limitativa.

Invece, l'art. 212 del codice penale militare di pace e l'art. 302

del codice penale, invocati come termini di raffronto,

sanzionerebbero, analogamente all'art. 115 c.p., non un generico

fatto di istigazione, bensì l'istigazione "propedeutica alla

commissione di un reato concorsuale". In questi casi è il

collegamento dell'istigazione con la commissione di un reato a

rendere necessaria la parametrazione della pena, onde evitare che

l'istigazione non accolta possa essere sanzionata più gravemente del

reato, mentre, nelle ipotesi di generica istigazione a disobbedire

alle leggi, la parametrazione non è possibile, "in quanto

l'istigazione non attiene necessariamente alla commissione di fatti

reati".

La differenziazione del trattamento sanzionatorio sarebbe, quindi,

assistita da un'adeguata ragione giustificatrice, tenendo anche conto

della circostanza che la misura delle pene previste dagli artt. 266

c.p. e 213 c.p.m.p. non appare tale da travalicare i limiti della

ragionevolezza.

4. - Alla pubblica udienza del 10 gennaio 1989 la difesa del De

Luca ha insistito per l'accoglimento delle proprie tesi e

conclusioni. Considerato in diritto

1. - La Corte d'assise di Roma dubita che l'art. 266 del codice

penale, "nella parte in cui non prevede quale limite massimo di pena

irroganda per la istigazione una pena inferiore alla metà di quella

prevista per il reato istigato", sia conforme all'art. 3 della

Costituzione.

Sollevata nel corso di un procedimento penale per istigazione di

militari alla diserzione, instaurato, ex art. 266 del codice penale

(Istigazione di militari a disobbedire alle leggi), nei confronti di

un imputato "non militare", in quanto "permanentemente non idoneo al

servizio militare", la questione proposta prende le mosse dalla

disparità di trattamento ravvisabile "tra le condotte previste

dall'art. 266 e quelle richiamate dall'art. 212 e 213 c.p.m.p.

nonché dall'art. 302 c.p.", sotto il particolare profilo che queste

ultime, a differenza delle prime, comportano "l'applicazione di una

pena inferiore alla metà di quella stabilita per il reato istigato".

Se ne "evince che è principio del nostro ordinamento positivo penale

e militare che l'istigazione a commettere un reato non consenta una

pena superiore alla metà della pena prevista per il reato istigato"

e se ne deduce che la mancata estensione di tale principio alla pena

contemplata dall'art. 266 del codice penale sarebbe priva di

giustificazione, in quanto le "fattispecie" ivi "indicate"

risulterebbero di gravità minore "o, almeno, pari" a quelle

"indicate" negli artt. 212 e 213 del codice penale militare di pace e

nell'art. 302 del codice penale.

2. - In realtà, delle molteplici "fattispecie" alternativamente

"indicate" nell'art. 266 del codice penale (istigare i militari a

disobbedire alle leggi o a violare il giuramento dato o i doveri

della disciplina militare o altri doveri inerenti al proprio stato

oppure far loro apologia di fatti contrari alle leggi, al giuramento,

alla disciplina o ad altri doveri militari) viene qui in discussione

soltanto la prima, con ancor più particolare riguardo all'ipotesi

costituita dall'istigazione di militari a disobbedire alle leggi

penali, anzi ad una singola legge penale, come, appunto, nel caso

dell'istigazione a disertare: un'ipotesi che il giudice a quo

riconduce nell'ambito dell'art. 266, secondo l'insegnamento della

più autorevole dottrina, da sempre in linea con la Relazione

ministeriale al progetto preliminare del codice penale (Lavori

preparatori, vol. II, p. 44), senza che questa Corte abbia motivo di

discostarsene (v. già la sentenza n. 16 del 1973, in risposta a più

ordinanze di rimessione, una delle quali relativa proprio ad

un'ipotesi di istigazione a disertare).

Del resto, a ricondurre la dedotta questione nei limiti indicati

non sono soltanto le esigenze sottostanti al requisito della

rilevanza, strettamente correlate all'addebito contestato nel

procedimento principale. Non minore peso riveste la considerazione

evidenziata dall'Avvocatura dello Stato nell'atto di intervento del

Presidente del Consiglio dei ministri, là dove si sottolinea come,

unicamente con riguardo alle fattispecie di istigazione a commettere

un reato, esista la possibilità di commisurare la pena per

l'istigatore alla pena concernente il reato al quale si riferisce

l'istigazione.

3. - Nel merito la questione è fondata.

Peraltro, delle due argomentazioni prospettate nell'ordinanza di

rimessione non può essere condivisa quella, più generale, secondo

cui dagli artt. 212 (Istigazione a commettere reati militari) e 213

(Istigazione di militari a disobbedire alle leggi) del codice penale

militare di pace, nonché dall'art. 302 (Istigazione a commettere

alcuno dei delitti preveduti dai capi primo e secondo) del codice

penale, si evincerebbe "che è principio comune del nostro

ordinamento positivo penale e militare che l'istigazione a commettere

un reato non consenta una pena superiore alla metà della pena

prevista per il reato istigato" tutte le volte che l'istigazione

venga incriminata dal legislatore di per se stessa, in deroga

all'art. 115, terzo e quarto comma, del codice penale, dove

l'istigazione non seguita dalla commissione del reato è configurata

semplicemente come ipotesi di quasi reato, passibile soltanto di una

misura di sicurezza.

Tale argomentazione non è confortata dall'analisi della normativa

vigente in materia di istigazione.

In primo luogo, si rivela addirittura controproducente

l'inserimento dell'art. 213 del codice penale militare di pace fra le

norme in cui troverebbe estrinsecazione il preteso principio

generale. Poiché tale disposizione - nell'incriminare "il militare

che commette alcuno dei fatti d'istigazione o di apologia indicati

nell'art. 266 del codice penale" (con l'ovvia eccezione del fatto del

"militare che istiga uno o più militari in servizio alle armi a

commettere un reato militare", fattispecie oggetto di apposita,

autonoma previsione ad opera dell'art. 212 del codice penale militare

di pace) - prende a base proprio le pene "stabilite" dall'art. 266,

resta a priori escluso che in essa si possa ritrovare traccia di un

qualsiasi riferimento alla pena prevista per il reato istigato.

Ma - anche a prescindere dall'art. 213 del codice penale militare

di pace, che, a causa dell'inclusione nell'art. 212 dell'ipotesi di

istigazione a commettere reati militari, rimane comunque estraneo

alla tematica in esame - non si può affermare che la commisurazione

della pena applicabile per l'istigatore alla pena prevista per il

reato istigato (nel senso che la prima dev'essere sempre applicata

non già, come asserisce il giudice a quo, "in misura non superiore",

bensì "in misura inferiore alla metà della pena stabilita per il

delitto al quale si riferisce l'istigazione") assurga a principio

generale per i reati di istigazione. Vi fa ostacolo la constatazione

che, per quanto riguarda l'ordinamento penale comune, tale limite,

pur previsto nel codice penale dall'art. 302, secondo comma, e, in

forma diversa, dall'art. 322 (Istigazione alla corruzione), è

assente non solo nell'art. 266, ma anche nell'art. 303 (Pubblica

istigazione e apologia), nell'art. 327 (Eccitamento al dispregio e

vilipendio delle istituzioni, delle leggi e degli atti

dell'Autorità) e nell'art. 414 (Istigazione a delinquere), per

tacere dell'art. 415 (Istigazione a disobbedire alle leggi), i cui

rapporti con l'art. 414 non sono dissimili da quelli tra l'art. 213 e

l'art. 212 del codice penale militare di pace. Per quanto riguarda,

poi, l'ordinamento militare, il limite, pur presente nell'art. 212,

non figura né nell'art. 78 n. 1 (Istigazione all'alto tradimento)

né nell'art. 98 (Istigazione od offerta) del codice penale militare

di pace.

4. - Resta da considerare l'altra argomentazione del giudice a

quo: quella secondo cui, indipendentemente dall'esistenza del

principio ora confutato, l'art. 266 del codice penale violerebbe

l'art. 3 della Costituzione perché la fattispecie in esame, pur

rivestendo minore o, almeno, pari gravità, non fruirebbe della

commisurazione limitativa riconosciuta a chi deve rispondere di una

delle fattispecie previste o dall'art. 302 del codice penale o

dall'art. 212 del codice penale militare di pace.

Per quanto accomunate dall'ordinanza di rimessione, le situazioni

sottostanti ai rapporti che intercorrono, da un lato, fra l'art. 266

e l'art. 302 del codice penale e, dall'altro, fra lo stesso art. 266

e l'art. 212 del codice penale militare di pace vanno prese in esame

separatamente, in ragione della non omogenea fisionomia delle due

fattispecie (artt. 302 e 212) assunte come tertia comparationis.

5. - Le differenze fra l'art. 266 e l'art. 302 del codice penale

risultano troppo marcate perché la disparità di trattamento

riscontrabile a proposito del limite di pena posto dal secondo comma

dell'art. 302, e non contemplato dall'art. 266, possa apparire priva

di ogni razionale giustificazione. Soprattutto il fatto che tra i

comportamenti contemplati dall'art. 302 figuri pure l'istigazione a

commettere il delitto previsto dall'art. 266 e, quindi, l'istigazione

all'istigazione di militari a disobbedire alle leggi, sta a

dimostrare non solo come le due norme operino su piani diversi, ma

anche come la condotta nei riguardi della quale il legislatore ha

posto il limite di pena (cioè, l'istigazione all'istigazione) si

presenti di minor gravità rispetto alla condotta rappresentata

dall'istigazione di militari a disobbedire alle leggi, essendo la

prima più lontana della seconda dal perseguito obiettivo di far

disobbedire alle leggi uno o più militari.

6. - Del tutto corrispondenti sono, invece, le fattispecie

(istigazione a commettere reati militari ed istigazione di militari a

commettere un reato militare) che vengono in esame quando il

confronto si instaura tra l'art. 212 del codice penale militare di

pace e la parte impugnata dell'art. 266 del codice penale. Appare,

pertanto, priva di razionale giustificazione la disparità di

trattamento riscontrabile a proposito del limite di pena posto dal

secondo comma dell'art. 212 del codice militare di pace ("la pena è

sempre applicata in misura inferiore alla metà della pena stabilita

per il reato al quale si riferisce l'istigazione") e non previsto

dall'art. 266 del codice penale. Fatta eccezione per la diversa

qualifica del soggetto agente (militare nel primo caso, non militare

nel secondo), la ragion d'essere delle due norme a confronto

sostanzialmente coincide. Né rileva in contrario che l'art. 212 del

codice penale militare di pace, pur comminando "la stessa pena",

dedichi il primo comma all'ipotesi del "militare, che istiga uno o

più militari in servizio alle armi a commettere un reato militare"

ed il secondo comma all'ipotesi del militare che istiga "un militare

in congedo illimitato, e l'istigazione si riferisca ad uno dei reati

per i quali, secondo l'art. 7 di questo Codice, ai militari in

congedo illimitato è applicabile la legge penale militare". Entrambe

le ipotesi, se realizzate da un non militare, rientrano, infatti,

nella più generica previsione dell'art. 266 del codice penale.