Gli artt. 158 del T.U. legge com. e prov. 4 febbraio 1915, n. 148, e 22 del T.U. 3 marzo 1934, n. 383, che accordano ai prefetti, a chi ne fa le veci e ai sindaci la c.d. garanzia amministrativa, sono costituzionalmente illegittimi perché è in contrasto con il precetto fondamentale contenuto nell'art. 28 della Costituzione la legge che, della responsabilità quivi regolata, adottasse una disciplina tale da comportarne una esclusione più o meno manifesta. Ora, il subordinare ad una autorizzazione amministrativa l'attuazione di quella responsabilità è renderne possibile l'esonero discrezionale, perché discrezionalmente deve in tal caso esserne consentito l'esperimento; il che segnatamente non è permesso prescrivere in materia penale, essendo eccezionalmente dettati, e da norme costituzionali, i casi di deroga al principio dell'obbligatorietà dell'azione del P.M.. Ne' viene meno la detta discrezionalità ove, come nel caso del prefetto e del sindaco, la legge ordinaria disponga che l'autorizzazione deve essere accordata previo parere del Consiglio di Stato: questo organo supremo, nell'esprimere il suo avviso, non esplica una attività vincolata. Ed ove si osservi che, quando non si ritenesse di seguire tale avviso, deve essere sentito il Consiglio dei Ministri, s'intende meglio come il procedimento di autorizzazione risulti inquadrato in un sistema suscettibile di provocare la insindacabile liberazione da quella responsabilità. Ciò a parte il fatto che le norme predette, nella sostanza, attribuiscono all'autorità amministrativa il potere di sottrarre a quella giurisdizionale, mediante il diniego dell'autorizzazione, il giudizio sulla responsabilità del funzionario o del dipendente e quindi ex art. 28, secondo comma, della Costituzione, anche sulla sua responsabilità; un giudizio cioè al quale la stessa Amministrazione è interessata e che, per il suo oggetto e per la sua natura, implica esercizio di giurisdizione, quindi di funzione del tutto estranea alla sfera amministrativa (artt. 102 e 103 della Costituzione). Le stesse disposizioni, inoltre, appaiono irrazionalmente distintive, atteso che altri funzionari amministrativi svolgono compiti non meno elevati e importanti di quelli spettanti al prefetto e al sindaco, ugualmente implicativi di estesi poteri discrezionali.
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