Sentenza n. 469/1990

ha pronunciato la seguente SENTENZA nei giudizi di legittimità costituzionale dell'art. 377 del codice

penale militare di pace, promossi con n. 2 ordinanze emesse il 27 e

il 28 marzo 1990 dal Tribunale militare di Padova nei procedimenti

penali a carico di Misciali Fabrizio e Bracci Andrea, iscritte ai nn.

407 e 408 del registro ordinanze 1990 e pubblicate nella Gazzetta

Ufficiale della Repubblica n. 26, prima serie speciale, dell'anno

1990;

Udito nella Camera di consiglio del 26 settembre 1990 il Giudice

relatore Ettore Gallo;

Ritenuto in fatto Con due ordinanze, rispettivamente del 27 e del 28 marzo 1990, il

Tribunale militare territoriale di Padova sollevava questione di

legittimità costituzionale dell'art. 377 c.p.m.p., con riferimento

agli artt. 3 e 112 della Costituzione.

Riferiva nelle ordinanze il Tribunale che procedevasi per il

delitto di diserzione aggravata nei confronti di due soldati che,

trasferiti dal carcere giudiziario militare al rispettivo reparto,

non si erano mai ad esso presentati benché fossero trascorsi oltre

sei mesi (artt. 148 n.2 e 154 n.1 c.p.m.p.). Citati al giudizio del

Tribunale, non erano comparsi né avevano giustificato alcun

legittimo impedimento.

A quel punto, il Tribunale avrebbe dovuto dichiarare

l'improcedibilità dell'azione penale perché l'impugnato art. 377

dispone che, per i reati di diserzione e di mancanza alla chiamata,

non è consentito il procedimento in contumacia, salvo l'ipotesi di

concorso di altro delitto, o di cessazione della permanenza, o

dell'ordine del Procuratore Generale militare della Repubblica.

Nella specie, nessuna delle dette ipotesi ricorreva, ed anzi

osserva il Tribunale che una sola volta nel dopoguerra il Procuratore

Generale militare si è avvalso della detta facoltà nell'anno 1946.

Tuttavia, fino a quando vigeva l'art. 308 c.p.m.p., la detta

disposizione non aveva dato luogo ad inconvenienti di rilievo. L'art.

308, infatti, in deroga alle regole del codice di rito comune,

consentiva l'arresto obbligatorio in flagranza in ogni caso di reato

militare punibile con pena detentiva.

E poiché la diserzione (così come la mancanza alla chiamata) è

reato permanente, e in questo "lo stato di flagranza dura fino a

quando non è cessata la permanenza" (art. 383, comma 2, cod. proc.

pen.; art. 237 cod. proc. pen. abrogato), era lecito adottare misure

coercitive personali per far cessare la permanenza e rendere così

possibile il dibattimento anche nella contumacia dell'imputato.

Ma con sentenza n. 503 del 1989 questa Corte ha dichiarato

l'illegittimità costituzionale dell'art. 308 c.p.m.p., sicché sono

divenuti operanti i principi del codice di procedura penale comune

che regolano la libertà personale. In base agli artt. 380 e 381 cod.

proc. pen., pertanto, l'arresto in flagranza non può essere disposto

se la pena prevista per il reato non superi nel massimo almeno gli

anni tre di reclusione (arresto facoltativo). La diserzione, invece,

è punita con la reclusione militare da sei mesi a due anni (art.148

c.p.m.p.): anche in caso di aggravante, per la durata dell'assenza

oltre i sei mesi, l'aumento va fino alla metà, sicché la pena non

può mai superare i tre anni di reclusione militare, nemmeno nel

massimo (art. 154 n.1 c.p.m.p.).

Ne consegue l'impossibilità di far cessare la permanenza della

diserzione mediante misure coercitive, nemmeno per interrompere

l'attività criminosa (cosidetto "arresto eccezionale") perché

questo è consentito soltanto in ordine a taluni delitti

tassativamente indicati dal codice (art. 381, comma 2, cod. proc.

pen.), e fra questi non figura la diserzione. Il disertore,

pertanto, resta in libertà nonostante la permanente flagranza del

reato e, se non si presenta al dibattimento, nemmeno è possibile

processarlo in contumacia attesa la disposizione impugnata, almeno

fino al 31 dicembre dell'anno in cui compirà i 45 anni di età: fino

al momento, cioè, nel quale, venendo a cessare gli obblighi militari

ai sensi dell'art. 9 d.P.R. 14 febbraio 1954, n. 237, si esaurisce

altresì la permanenza del reato.

Rileva il Tribunale che una siffatta situazione è incompatibile

con il principio di cui all'art. 3 della Costituzione, a causa della

grave disparità di trattamento nei confronti dei militari che, pur

versando in istato di arbitraria assenza, si sieno poi presentati al

reparto entro i cinque giorni, subendo così il processo e

l'inflizione della pena. L'art. 377, infatti, finisce per

privilegiare coloro che persistono nel reato e non rispondono alla

convocazione al dibattimento.

Né può invocarsi l'esistenza del potere del Procuratore

Generale, che ha la discrezionale facoltà di ordinare che si proceda

comunque al dibattimento.

A parte, infatti, che quel potere è caduto di fatto in

desuetudine, esso comunque - osserva l'ordinanza - è manifestamente

a sua volta incompatibile con l'art. 112 della Costituzione, che fa

obbligo al pubblico ministero di esercitare l'azione penale.

Di qui la sollevata questione, su espressa richiesta del pubblico

ministero al dibattimento.

Nessuno è intervenuto o si è costituito nel giudizio innanzi a

questa Corte. Considerato in diritto

1. - Lamenta il Tribunale militare di Padova, con le due ordinanze

in esame, che l'art. 377 c.p.m.p., vietando il procedimento

contumaciale nei confronti degli imputati di diserzione (salvo talune

ipotesi eccezionali che, comunque, nella specie non si verificano),

consente di fatto l'impunità e assicura la libertà ai disertori

più ostinati. Questi, infatti, mai rientrando al reparto e mai

presentandosi al dibattimento, acquisiscono un assurdo privilegio

rispetto a coloro che rientrano dalla diserzione: perché soltanto

questi ultimi, facendo cessare la permanenza del reato, realizzano

una delle condizioni che permettono anche il giudizio in contumacia.

Né è possibile far cessare coattivamente la permanenza perché

questa Corte ha dichiarato costituzionalmente illegittimo, con

sentenza n. 503 del 1989 e in riferimento all'art. 13 della

Costituzione, l'art. 308 c.p.m.p. che prevedeva l'arresto in

flagranza per qualunque reato militare punito con la reclusione.

Sicché attualmente l'arresto in flagranza è consentito secondo i

principi degli artt. 380 e 381 cod. proc. pen. comune, per i quali

occorre che, per il reato per cui si procede, sia prevista almeno una

pena superiore ad anni tre di reclusione nel massimo. Massimo che la

pena comminata per la diserzione non attinge (art. 148 c.p.m.p.),

nemmeno se ricorra l'aggravante della durata superiore a sei mesi

(art. 154 n. 1 c.p.m.p.). Di qui il contrasto con l'art. 3 della

Costituzione.

Vero è che lo stesso art. 377 impugnato contempla la possibilità

di procedere anche in contumacia per la diserzione se il Procuratore

Generale militare lo ordina. Ma osserva il Tribunale che, in tal

caso, il contrasto si verificherebbe nei confronti dell'art. 112

della Costituzione: ed infatti questa norma, dopo il secondo

conflitto mondiale, ha avuto attuazione una sola volta nel 1946.

Nessuno è intervenuto né si è costituito nel giudizio innanzi

alla Corte.

2. - Le due ordinanze sollevano la stessa questione, con

riferimento ad uguali parametri. Esse possono, pertanto, essere

riunite per essere decise con unica sentenza.

3. - La questione è fondata.

L'assurda ed intollerabile situazione, giustamente denunziata dal

Tribunale militare di Padova, è manifestamente un effetto perverso

della sentenza di questa Corte n. 503 del 1989, che ha eliminato lo

schermo che ne occultava le gravi anomalie. D'altra parte, la Corte

non poteva non intervenire in ordine a così grave discriminazione

fra i due codici, concernente un diritto fondamentale quale la

libertà personale del cittadino.

Vero è, dunque, che quella sentenza ha messo in luce, in realtà,

l'incongruenza della disposizione ora denunciata: né appare

persuasivo il tentativo di giustificarla contenuto nei lavori

preparatori.

Affermare, infatti, che un giudizio anticipato, rispetto a reati

come la diserzione o la mancanza alla chiamata, la cui gravità

sarebbe "in continuo crescendo" via via che la permanenza perdura,

potrebbe cagionare l'inflizione di una pena incongrua, dimostra

troppo: se l'argomento avesse consistenza, il codice penale militare

avrebbe dovuto vietare in assoluto il processo in contumacia per

qualunque reato permanente.

Mentre poi esiste già una disposizione che aumenta la pena fino

alla metà quando la diserzione (o la mancanza alla chiamata) superi

i sei mesi (art. 154 n. 1 c.p.m.p.). D'altra parte, la sentenza di

condanna di primo grado interromperebbe la permanenza del reato,

facendo decorrere, nella persistenza della condotta antigiuridica, un

nuovo reato di diserzione, sicché mai sarebbero incongrue le

conseguenze sanzionatorie.

Né più consistenza ha la spiegazione offerta dalla dottrina

specialistica, secondo cui la ratio sarebbe stata quella di

incentivare il più possibile l'adempimento dell'obbligo militare.

Una volta, infatti, che il disertore si presenti, specie se ha

superato i sei mesi di assenza arbitraria, la condanna seguirà

inesorabilmente e la pena sarà severa, sicché non si vede quale

incentivo rappresenti una disposizione che, al contrario, risparmia

al disertore anche il processo fino a quando permanga la diserzione.

Che poi, a quei tempi, fosse sembrato ai compilatori del c.p.m.p.

inaccettabile che il militare potesse esimersi dal presentarsi ai

suoi giudici, fra l'altro anche suoi superiori, è possibile: ma

doveva essere una ragione di più, semmai, per reprimere la condotta

illecita anziché premiarla con l'impunità: e ciò senza rilevare

che anche questa supposta ratio sarebbe stata comune ad analogo

comportamento per qualsiasi altro reato militare.

La disposizione, pertanto, è di per se stessa priva di

razionalità nello strano e ingiustificato privilegio che concede ai

disertori più ostinati, oltre che nel confronto rispetto al

trattamento che ricevono proprio coloro che, alla fine, si mostrano

più sensibili al richiamo del dovere e della legge.

Come poi correttamente osserva il Giudice rimettente, l'esistenza

di una clausola potestativa a discrezione del Procuratore Generale

militare, cui è data facoltà di ordinare che tuttavia si proceda,

non elimina la denunziata illegittimità. A prescindere, infatti,

dalla compatibilità di siffatto potere discrezionale con l'art. 112

della Costituzione, la disposizione spiegherebbe, comunque, i suoi

effetti ogniqualvolta quel potere non venisse esercitato.