Sentenza n. 447/1998

ha pronunciato la seguente Sentenza nei giudizi di legittimità costituzionale dell'art. 323 cod. pen.

nel testo introdotto dall'art. 1 della legge 16 luglio 1997, n. 234,

promossi con ordinanze emesse il 7 agosto 1997 dal giudice per le

indagini preliminari presso il tribunale di Bolzano, iscritta al n.

683 del registro ordinanze 1997 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale

della Repubblica n. 42, prima serie speciale, dell'anno 1997; il 5

gennaio 1998 dal tribunale di Firenze, iscritta al n. 365 del

registro ordinanze 1998 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della

Repubblica n. 22, prima serie speciale, dell'anno 1998;

Visto l'atto di costituzione di Bracciali Renzo nonché gli atti di

intervento del Presidente del Consiglio dei Ministri;

Udito nell'udienza pubblica del 27 ottobre 1998 il giudice relatore

Valerio Onida;

Udito l'avvocato Giovanni Flora per Bracciali Renzo e l'Avvocato

dello Stato Paolo di Tarsia di Belmonte per il Presidente del

Consiglio dei Ministri.

Ritenuto in fatto

1. - Con ordinanza emessa il 7 agosto 1997, pervenuta a questa

Corte il 17 settembre 1997 (r.o. n. 683 del 1997), il giudice per le

indagini preliminari presso il tribunale di Bolzano ha sollevato

d'ufficio questione di legittimità costituzionale, in riferimento

agli artt. 3, primo e secondo comma, 79 e 97, primo comma, della

Costituzione, dell'art. 323 del codice penale (Abuso d'ufficio), come

sostituito dall'art. 1 della legge 16 luglio 1997, n. 234 (Modifica

dell'art. 323 del codice penale, in materia di abuso d'ufficio, e

degli artt. 289, 416, 555 del codice di procedura penale).

Dopo avere accennato al caso concreto posto al suo esame, nel quale

il pubblico ministero ha chiesto l'archiviazione per infondatezza

della notizia di reato, e la parte offesa ha proposto opposizione, il

giudice a quo che ritiene emergano "ipotesi di prepotenza del potere

di fronte all'inerme cittadino", si pone il problema di come i fatti

dovessero configurarsi in forza dell'art. 323 cod. pen. quale vigente

all'epoca dei medesimi, e come debbano essere configurati alla luce

del nuovo testo dell'art. 323. Il remittente ricorda l'evoluzione

legislativa che ha portato dapprima alla riforma dei reati contro la

pubblica amministrazione realizzata con la legge 26 aprile 1990, n.

86, e in questo ambito alla riformulazione della norma sull'abuso

d'ufficio. In proposito, ritenendo infondati i dubbi di legittimità

costituzionale che erano stati sollevati sul testo dell'art. 323 cod.

pen. come recato dalla legge n. 86 del 1990, sostiene che sarebbe

stato vano cercare di precisare meglio le condotte criminose

costituenti abuso, e che lo Stato ha il dovere di punire penalmente

le condotte di abuso più gravi tra le quali il "favoritismo": del

resto la figura del reato a condotta libera sarebbe ben nota al

nostro codice penale.

Aggiunge il giudice a quo che dopo la riforma del 1990 il reato di

abuso d'ufficio si era venuto configurando, ad opera della dottrina e

della giurisprudenza, in modo chiaro ed organico: elemento chiave del

reato sarebbe stata la strumentalizzazione dell'ufficio in vista di

un risultato ingiusto, con una indistricabile connessione tra

l'elemento soggettivo e quello oggettivo del reato. Per aversi abuso

non occorreva che si fosse in presenza di un atto illegittimo, e

nemmeno necessariamente di un atto amministrativo, mentre

l'"ingiustizia" doveva connotare il risultato dell'atto. Si

richiedeva il dolo specifico consistente nel fine di avvantaggiare o

di danneggiare altri: ma, osserva il remittente, in genere vi è una

tale commistione tra elemento soggettivo ed elemento oggettivo che si

finiva inevitabilmente per ravvisare il dolo in ogni caso in cui i

rapporti fra funzionario e soggetto favorito o danneggiato rendono

evidente il comportamento abusivo. Questo sistema, che il remittente

qualifica "coerente e razionale", sarebbe stato profondamente

alterato dal nuovo testo dell'art. 323 recato dall'art. 1 della legge

n. 234 del 1997, secondo il quale si ha abuso solo se il pubblico

ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio agisce in violazione di

norme di legge o di regolamento o omette di astenersi nei casi

prescritti, e solo se l'azione procura intenzionalmente un ingiusto

vantaggio patrimoniale allo stesso agente o ad altri o arreca ad

altri un danno ingiusto.

In tal modo, ad avviso del remittente, si consentirebbe il

favoritismo realizzato senza violazione di specifiche norme

imperative, si lascerebbe impunita l'omessa astensione in presenza di

un interesse di persone con le quali l'agente abbia un rapporto

diverso da quello del prossimo congiunto, e si escluderebbe il reato

in assenza di un vantaggio patrimoniale o di un danno effettivamente

procurati e non solo perseguiti. Onde la norma legittimerebbe, oltre

al favoritismo, anche la prepotenza burocratica, il potere esercitato

senza il rispetto delle leggi.

Il nuovo testo dell'art. 323 contrasterebbe però, in primo luogo,

con l'art. 3, primo comma, della Costituzione, in quanto situazioni

di eguale gravità, altrettanto socialmente riprovevoli,

riceverebbero diverso trattamento sulla base dell'irrazionale

criterio della sussistenza o meno di una violazione di legge,

assicurandosi impunità alle condotte subdole e agli atti illeciti

posti in essere per interposta persona con scambi di favori.

Contrasterebbe, ancora, con lo stesso art. 3, primo comma, in

quanto la norma, che lascerebbe impuniti favoritismi e prepotenze,

diverrebbe strumento di disuguaglianza fra i cittadini.

In terzo luogo, sarebbe violato l'art. 3, secondo comma, della

Costituzione, perché il legislatore sarebbe "venuto meno al dovere

di rimuovere gli ostacoli che si possono frapporre alla libertà ed

eguaglianza dei cittadini". In quarto luogo, la disposizione

denunciata contrasterebbe con l'art. 79 della Costituzione, che

prevede l'approvazione a maggioranza di due terzi delle leggi di

amnistia e di indulto: di fronte alla difficoltà di ottenere una

maggioranza qualificata, il Parlamento avrebbe fatto ricorso

"all'escamotage dell'abolitio criminis", procedimento sulla cui

legittimità sarebbe lecito sollevare qualche dubbio.

Infine sarebbe violato l'art. 97, primo comma, della Costituzione,

in quanto il buon andamento e l'imparzialità della pubblica

amministrazione non potrebbero essere assicurati da una norma che

consenta favoritismi e prepotenze dei funzionari e dei pubblici

amministratori, e impedisca di indagare sugli ingiusti vantaggi che

sarebbero il sintomo visibile più evidente della corruzione. La

questione sollevata sarebbe, ad avviso del remittente, rilevante in

quanto, secondo la norma anteriore (di cui quindi il giudice a quo

postula l'applicabilità in caso di accoglimento della questione), e

secondo i principi affermatisi nel suo vigore, nella specie

sussisterebbero sufficienti elementi di prova per disporre la

fissazione dell'udienza di discussione per il rinvio degli atti al

pubblico ministero e l'elevazione della imputazione a carico degli

indagati; secondo la norma sopravvenuta, invece, il reato di abuso

d'ufficio non sarebbe più configurabile, e dunque si dovrebbe

accogliere la richiesta di archiviazione.

2. - È intervenuto il Presidente del Consiglio dei Ministri,

chiedendo che la questione sia dichiarata infondata.

L'interveniente osserva che il giudice a quo muove alla nuova

formulazione dell'art. 323 critiche di ordine politico-criminale,

ponendo in discussione scelte istituzionalmente rimesse alla

discrezionalità del legislatore, salvo il caso di manifesta

irragionevolezza. La limitazione dell'ambito della fattispecie

dell'abuso ai casi di violazione di norme costituirebbe una tipica

scelta discrezionale, per nulla irragionevole, e risponderebbe alla

logica di una migliore definizione dei confini dell'illecito penale,

escludendo le condotte meno significative sul piano oggettivo e,

dall'altro lato, quelle la cui identificazione postulerebbe un

sindacato del giudice sui "motivi" dell'azione amministrativa, e in

particolare gli atti viziati da eccesso di potere.

Le censure fondate sugli articoli 79 e 97 della Costituzione

sarebbero poi del tutto inconsistenti: la prima, perché il profilo

di illegittimità ipotizzato inficerebbe, se fosse realmente

sussistente, ogni norma che rechi una parziale o totale abolitio

criminis; la seconda, perché i principi costituzionali di buon

andamento e imparzialità non comportano che qualunque condotta con

essi contrastante debba essere colpita con sanzioni penali, ben

potendo il legislatore ritenere sufficienti sanzioni di altra natura.

3. - Con ordinanza emessa il 5 gennaio 1998, pervenuta a questa

Corte l'11 maggio 1998 (r.o. n. 365 del 1998), il tribunale di

Firenze ha a sua volta sollevato d'ufficio questione di legittimità

costituzionale, in riferimento agli articoli 3 e 97 della

Costituzione, dell'art. 323 cod. pen. così come modificato

dall'art. 1 della legge n. 234 del 1997. Osserva il tribunale di

essere chiamato, a seguito di istanza dell'imputato, a valutare se il

fatto a questi addebitato non sia più previsto dalla legge come

reato a seguito della modifica del testo dell'art. 323 cod. pen., e

cioè se l'imputazione ascritta contenga la descrizione di fatti che

integrino gli elementi strutturali indicati nel vigente art. 323 o in

altre norme penali.

Il remittente considera che con l'art. 1 della legge n. 234 del

1997 il reato di abuso d'ufficio è stato trasformato da reato di

pura condotta in reato di evento, richiedendosi il conseguimento del

vantaggio ingiusto; si è richiesto che il vantaggio sia di natura

patrimoniale; si sono individuate le condotte costituenti l'abuso in

quelle che violino norme legislative o regolamentari ovvero nella

mancata astensione nei casi prescritti; si è qualificato il dolo con

l'avverbio "intenzionalmente", che sembra escludere la rilevanza del

dolo diretto, richiedendosi la sussistenza del solo dolo c.d.

intenzionale.

Secondo il remittente, pertanto, la condotta consistente nel porre

in essere un atto "formalmente legittimo", ma "accompagnato e

determinato da accordi con terzi in contrasto con la normativa

vigente in materia di scelta del contraente da parte della pubblica

amministrazione", non sarebbe più sanzionata penalmente, benché

essa "violi in sostanza tutte le norme in materia di scelta del

contraente, solo all'apparenza osservate": onde, applicando la norma

vigente, l'imputato dovrebbe essere prosciolto.

Tuttavia il tribunale ritiene che la suddetta "lettura

interpretativa della norma", che escluderebbe "dall'area di rilevanza

penale i comportamenti soltanto all'apparenza osservanti le norme

amministrative, ma in realtà elusivi o in contrasto con le norme

medesime", la esporrebbe al sospetto di illegittimità

costituzionale, per contrasto, da un lato, con l'art. 3 della

Costituzione, in quanto, a differenza delle condotte di violazione

palese di norme, condotte elusive o in frode alla legge, di natura

ben più grave e maggiormente pericolose per gli interessi tutelati

dalla norma penale, sarebbero esenti da pena, dandosi con ciò una

diversa disciplina a situazioni analoghe, non solo ingiustificata, ma

in contrasto con l'art. 97 della Costituzione; dall'altro lato vi

sarebbe anche violazione diretta di detto art. 97, in quanto il buon

andamento e l'imparzialità della pubblica amministrazione non

sarebbero assicurati da una norma che escluda dalla sanzione

"comportamenti frodatori, attuati soltanto nell'apparente osservanza

delle norme amministrative".

4. - È intervenuto nel giudizio il Presidente del Consiglio dei

Ministri, chiedendo che la questione sia dichiarata non fondata, e

riportandosi alle argomentazioni dell'atto di intervento depositato

nel giudizio instaurato con l'ordinanza del giudice per le indagini

preliminari presso il tribunale di Bolzano, di cui sopra, al n. 2.

5. - Si è costituito nel giudizio l'imputato nel giudizio a quo

chiedendo che la questione sia dichiarata inammissibile ovvero

infondata.

Nella memoria depositata in vista dell'udienza, la parte privata

sostiene che la questione sarebbe inammissibile, anzitutto, in quanto

il remittente chiederebbe in sostanza alla Corte di formulare un

giudizio di merito sulle scelte del legislatore penale, e una

pronuncia il cui risultato finale dovrebbe essere quello di

assoggettare a sanzione penale condotte diverse ed ulteriori rispetto

a quelle che il legislatore del 1997 ha ritenuto di dover

incriminare: una sentenza, dunque, che, sostituendosi al legislatore,

crei una nuova fattispecie penale in luogo di quella ritenuta

incostituzionale.

Un secondo profilo di inammissibilità deriverebbe dal fatto che,

anche volendo ritenere che l'eventuale dichiarazione di

illegittimità costituzionale possa, nella sostanza, far rivivere la

precedente norma, si perverrebbe in tal modo a rendere incriminabili

condotte che il Parlamento non ha ritenuto tali, rendendo una

pronuncia in malam partem con efficacia "reincriminatrice", in

violazione dell'intima essenza del principio di riserva di legge in

materia di reati e di pene di cui all'art. 25 della Costituzione.

Invasioni della sfera di competenza legislativa potrebbero

ammettersi, in base al controllo di ragionevolezza, solo quando si

risolvano in pronunce in bonam partem criterio questo cui la Corte

costituzionale si sarebbe sempre attenuta, ribadendolo anche nella

sentenza n. 329 del 1997. Tale conclusione sarebbe rafforzata dalla

considerazione che la Costituzione, a parte la prescrizione del

penultimo comma dell'art. 13 che impone di punire ogni violenza

fisica e morale sulle persone sottoposte a restrizioni di libertà,

non contiene alcuna norma da cui possa desumersi l'obbligo del

legislatore di tutelare un bene giuridico mediante la minaccia di

sanzione penale. Anzi, dalla Costituzione emergerebbero indicazioni

nel senso della scelta della sanzione penale come extrema ratio. Il

principio di tassatività, desumibile dagli artt. 25 e 13 della

Costituzione, esigerebbe che la tutela penale riguardi tipi di

condotte ben delimitati, non estensibili per analogia: tipi, nella

specie, scelti dal legislatore. La questione, ad avviso della parte,

è comunque infondata. La scelta legislativa del 1997, lungi

dall'essere irragionevole o arbitraria, avrebbe perseguito

apprezzabili scopi di tutela: in primo luogo, il legislatore avrebbe

cercato di rendere la figura dell'abuso d'ufficio più conforme al

principio di tassatività e determinatezza della fattispecie penale,

procedendo ad una delimitazione della condotta penalmente rilevante.

In secondo luogo, sarebbe stata individuata come punibile la sola

violazione di norme di legge o di regolamento al fine di eliminare

qualsiasi interferenza del potere giudiziario nell'attività di

esclusiva competenza della pubblica amministrazione. La riprova che

si è trattato di una scelta meditata e ragionevole sarebbe data dal

dibattito parlamentare che condusse ad escludere dal contesto della

nuova previsione l'eccesso di potere: lo scopo perseguito sarebbe

stato quello di delimitare il confine tra l'indagine sul

comportamento criminoso e il sindacato sul merito amministrativo e

politico delle scelte, proprio per tutelare il valore costituzionale

del buon andamento della pubblica amministrazione. Un ulteriore

profilo di ragionevolezza della scelta emergerebbe dallo scopo

perseguito di riservare la sanzione penale, come extrema ratio ai

fatti più gravi, quali gli abusi connotati da violazioni legislative

e regolamentari, nell'ambito di una giustificata graduazione degli

interventi repressivi. Considerato in diritto

1. - I giudizi, aventi il medesimo oggetto, vanno riuniti per

essere decisi con unica pronunzia.

2. - La questione sollevata riguarda il nuovo testo dell'art. 323

del codice penale (Abuso d'ufficio), quale risulta dall'art. 1 della

legge 16 luglio 1997, n. 234 (Modifica dell'art. 323 del codice

penale, in materia di abuso d'ufficio, e degli artt. 289, 416, 555

del codice di procedura penale). Tale nuovo testo, limitando la

punibilità alle condotte di abuso commesse in violazione di norme di

legge o di regolamento o in violazione di obblighi di astensione, che

procurino intenzionalmente ingiusti vantaggi patrimoniali all'agente

o a terzi, ovvero rechino intenzionalmente ingiusto danno ad altri,

lascerebbe sguarnite di sanzione penale condotte altrettanto o più

gravemente riprovevoli dal punto di vista sociale, e lesive dei

principi di imparzialità e buon andamento della pubblica

amministrazione. In tal modo si realizzerebbero una disparità di

trattamento di situazioni analoghe, sulla base di elementi distintivi

irrazionali, ed una disuguaglianza fra i cittadini, con violazione

dell'art. 3, primo comma, nonché - secondo il giudice di Bolzano -

dell'art. 3, secondo comma, della Costituzione; e sarebbe violato

altresì l'art. 97 della Costituzione.

Ad avviso del giudice per le indagini preliminari presso il

tribunale di Bolzano, inoltre, sarebbe violato l'art. 79 della

Costituzione, in quanto il legislatore avrebbe, in sostanza,

realizzato un'amnistia mascherata, senza i presupposti di ordine

procedimentale richiesti dalla norma costituzionale.

3. - La questione, sotto i profili dell'art. 3 e dell'art. 97 della

Costituzione, è inammissibile.

Le censure mosse dai remittenti sono volte a lamentare che il

legislatore, nel ridefinire la fattispecie dell'abuso d'ufficio, lo

abbia fatto in senso restrittivo, escludendo dalla medesima condotte

che, a loro giudizio, avrebbero invece richiesto di essere,

parimenti, sanzionate penalmente. Gli stessi remittenti non indicano

l'esistenza di una norma costituzionale suscettibile di costituire

essa stessa la base legale dell'incriminazione di tali condotte, e

che possa dunque ritenersi direttamente violata dalla scelta del

legislatore. Si limitano, da un lato, a lamentare una mera differenza

di trattamento, che sarebbe di per sé ingiustificata, fra le

condotte rese non più punibili e quelle per le quali permane invece

la punibilità (senza prospettare una ipotetica discriminazione fra i

cittadini operata sulla base di fattori vietati dall'art. 3, primo

comma, della Costituzione); dall'altro lato, a sostenere che i

principi costituzionali di imparzialità e di buon andamento della

pubblica amministrazione non sarebbero adeguatamente tutelati a causa

della esclusione di taluni tipi di condotte dalla fattispecie di

reato.

Ma nessuna di queste prospettazioni può valere a fondare una

questione di legittimità costituzionale relativamente ad una norma

incriminatrice, che si assuma troppo restrittiva nella individuazione

delle condotte punite, in vista di una pronuncia di questa Corte che

ne estenda la portata.

È principio essenziale in campo penale, e garanzia fondamentale

per la persona, che non si possa addebitare a titolo di reato alcuna

condotta diversa ed ulteriore rispetto a quelle in tal senso

esplicitamente qualificate da una legge in vigore al momento della

commissione del fatto (art. 25, secondo comma, della Costituzione).

Solo il legislatore, dunque, può, nel rispetto dei principi della

Costituzione, individuare i beni da tutelare mediante la sanzione

penale, e le condotte, lesive di tali beni, da assoggettare a pena,

nonché stabilire qualità e quantità delle relative pene edittali.

È il principio nullum crimen, nulla poena sine lege, a cui si

riconducono sia la riserva di legge vigente in materia penale, sia il

principio di determinatezza delle fattispecie penali (non potendosi

lasciare che la individuazione della condotta incriminata dipenda da

valutazioni discrezionali del giudice, e quindi non sia prevedibile

da parte del destinatario della legge penale: cfr. sentenza n. 364

del 1988), sia il divieto di applicazione analogica delle norme

incriminatrici. Al di fuori dei confini delle fattispecie di reato,

come definiti dalla legge, riprende vigore il generale divieto di

incriminazione, anche là dove siano configurabili altre ipotesi di

illecito e di responsabilità non sanzionate penalmente.

Discende da ciò - secondo quanto costantemente affermato nella

giurisprudenza di questa Corte (cfr., tra le molte, sentenze n. 226

del 1983, n. 49 del 1985, n. 411 del 1995; ordinanze n. 288 del 1996,

n. 355 del 1997) - che l'eventuale addebito al legislatore di avere

omesso di sanzionare penalmente determinate condotte, in ipotesi

socialmente riprovevoli o dannose, o anche illecite sotto altro

profilo, ovvero di avere troppo restrittivamente definito le

fattispecie incriminatrici, lasciandone fuori condotte siffatte, non

può, in linea di principio, tradursi in una censura di legittimità

costituzionale della legge, e tanto meno in una richiesta di

"addizione" alla medesima mediante una pronuncia di questa Corte.

Né vale invocare, in contrario, l'ipotetico pregiudizio che

potrebbe discendere a beni costituzionalmente tutelati, quali, nella

specie, l'imparzialità e il buon andamento della pubblica

amministrazione (peraltro evocati dall'art. 97 della Costituzione in

relazione alla organizzazione dei pubblici uffici). Le esigenze

costituzionali di tutela non si esauriscono infatti nella (eventuale)

tutela penale, ben potendo invece essere soddisfatte con diverse

forme di precetti e di sanzioni (cfr. sentenza n. 317 del 1996); ché

anzi l'incriminazione costituisce una extrema ratio (cfr. sentenze n.

487 del 1989, n. 282 del 1990, n. 317 del 1996), cui il legislatore

ricorre quando, nel suo discrezionale apprezzamento, lo ritenga

necessario per l'assenza o la insufficienza o la inadeguatezza di

altri mezzi di tutela.

Per gli stessi motivi, non può, in linea di principio, tradursi in

una questione di legittimità costituzionale della norma

incriminatrice il rilievo che altre condotte, diverse da quelle

individuate come fatti di reato dal legislatore, avrebbero dovuto

essere a loro volta incriminate per ragioni di parità di trattamento

di situazioni omogenee, o in nome di esigenze di ragionevolezza o di

armonia dell'ordinamento. La mancanza della base legale -

costituzionalmente necessaria - dell'incriminazione, cioè della

scelta legislativa di considerare certe condotte come penalmente

perseguibili, preclude radicalmente la possibilità di prospettare

una estensione ad esse delle fattispecie incriminatrici attraverso

una pronuncia di illegittimità costituzionale.

4. - La questione è invece manifestamente infondata sotto il

profilo - prospettato dal solo giudice per le indagini preliminari

presso il tribunale di Bolzano - della asserita violazione dell'art.

79 della Costituzione, perché il legislatore avrebbe mascherato

sotto le spoglie di una parziale abolitio criminis una sostanziale

amnistia, non deliberata secondo le regole costituzionali.

L'art. 1 della legge n. 234 del 1997 ha ridefinito in senso più

restrittivo la fattispecie dell'abuso d'ufficio, tenendo anche conto

dei dubbi di insufficiente determinatezza che venivano sollevati

sulla fattispecie descritta nel testo previgente: e lo ha fatto in

via stabile, non già in vista di una eccezionale cancellazione di

reati già commessi in un determinato periodo di tempo. Siffatta

scelta non ha nulla a che fare con una amnistia, mascherata o meno:

onde non vi è luogo per lamentare una violazione dell'art. 79 della

Costituzione.