Sentenza n. 436/1990

ha pronunciato la seguente SENTENZA nei giudizi di legittimità costituzionale degli artt. 393, 395 e 396

del codice di procedura penale, promossi con le seguenti ordinanze:

1) ordinanza emessa il 9 febbraio 1990 dal Giudice per le

indagini preliminari presso il Tribunale di Pavia nel procedimento

penale a carico di Nicotra Maximiliano, iscritta al n. 201 del

registro ordinanze 1990 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della

Repubblica n. 18, prima serie speciale, dell'anno 1990;

2) ordinanza emessa il 13 febbraio 1990 dal Giudice per le

indagini preliminari presso il Tribunale di Roma nel procedimento

penale a carico di Refice Roberto, iscritta al n. 210 del registro

ordinanze 1990 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica

n. 19, prima serie speciale, dell'anno 1990;

Visti gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei

ministri;

Udito nella camera di consiglio del 26 giugno 1990 il Giudice

relatore Giovanni Conso.

Ritenuto in fatto

1. - Prima di assumere, su richiesta del pubblico ministero, un

mezzo di prova nelle forme previste dagli artt. 392 e seguenti del

codice di procedura penale, il Giudice per le indagini preliminari

presso il Tribunale di Pavia, con ordinanza del 9 febbraio 1990, ha

sollevato questione di legittimità, in riferimento all'art. 24 della

Costituzione, dell'art. 395 dello stesso codice, "in quanto non

prevede che la richiesta del P.M. di procedere ad incidente

probatorio sia notificata anche al difensore della persona sottoposta

alle indagini".

Rileva il giudice a quo che, costituendo l'incidente probatorio

un'"anticipazione" del dibattimento, in quanto destinato "a formare

una prova in senso pieno con le modalità proprie" di tale fase, il

diritto di difesa deve essere effettivo e commisurato all'"ampiezza"

riconosciuta a tale diritto nel dibattimento, un riconoscimento che,

invece, non risulta assicurato dalla norma denunciata.

In particolare, se alla persona sottoposta alle indagini viene

attribuito il "diritto (o facoltà)" sia di opporsi alla richiesta

del pubblico ministero sia di formulare osservazioni o istanze dopo

la notifica della richiesta, l'esercizio effettivo di tale "diritto

(o facoltà)" presuppone necessariamente l'intervento del difensore,

trattandosi di "attività di natura tecnica, realizzazione tipica del

diritto di difesa, che, neppure in questa fase incidentale, può

dirsi effettivo, se limitato alla mera presenza o partecipazione

all'assunzione della prova".

L'avviso ex art. 395 del codice di procedura penale è funzionale

proprio all'esercizio di quel "diritto (o facoltà)". Dalla notifica

della richiesta decorre, infatti, "un termine a difesa la cui

conoscenza e la cui funzione è normalmente ignota al singolo

interessato, che, personalmente, non è in grado di organizzare la

propria difesa", con la conseguenza che il ristretto termine previsto

per la persona sottoposta alle indagini dall'art. 396 (due soli

giorni) non può certo essere sufficiente ai fini della difesa

tecnica, per giunta non più consentita successivamente, stante il

disposto dell'art. 401, quarto comma, del codice di procedura penale.

L'ordinanza, ritualmente notificata e comunicata, è stata

pubblicata nella Gazzetta Ufficiale, n. 18, prima serie speciale,

dell'anno 1990.

È intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri,

rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato,

chiedendo che la questione sia dichiarata non fondata.

Si osserva nell'atto d'intervento che non vi sarebbe alcuna

compromissione della difesa tecnica, potendo il difensore essere

tempestivamente avvisato dalla persona assistita nel pur ristretto

tempo imposto dall'urgenza che caratterizza la procedura in esame.

Senza contare che, nel momento di proposizione della richiesta,

non sempre vi è un difensore e che, se la richiesta viene proposta

da una parte privata, "non sempre sono conoscibili i difensori delle

altre parti".

In conclusione, le esigenze della difesa tecnica risultano

soddisfatte attraverso la notifica della richiesta alla persona

dell'interessato e la conseguente presa di contatto di tale soggetto

con il suo difensore, abilitato, in forza dell'art. 99, primo comma,

a presentare deduzioni sull'ammissibilità e sulla fondatezza della

richiesta, a norma dell'articolo 396.

2. - Con ordinanza emessa il 13 febbraio 1990 il Giudice per le

indagini preliminari presso il Tribunale di Roma ha sollevato, in

riferimento agli articoli 3 e 24 della Costituzione, questione di

legittimità "del combinato disposto degli artt. 393, 395 e 396" del

codice di procedura penale, "nella parte in cui non si prevede che

tra i soggetti destinatari della notifica dell'incidente probatorio

vi sia anche il difensore della persona nei confronti della quale si

procede per i fatti oggetto di prova".

Premesso che il nuovo legislatore ha attribuito all'incidente

probatorio il valore di "unica sedes provae nel corso delle indagini

preliminari", rileva il giudice a quo come l'art. 395 del codice di

procedura penale, non comprendendo il difensore della persona

sottoposta alle indagini tra i soggetti cui la richiesta di

assunzione anticipata della prova deve essere notificata, determini

"una notevole limitazione e compressione" del diritto del difensore:

tenuto conto del brevissimo termine (due giorni dalla notifica della

richiesta) stabilito per presentare deduzioni sull'ammissibilità e

sulla fondatezza della richiesta, con conseguente violazione anche

del "principio di pari dignità tra accusa e difesa", pure esso

stabilito dall'art. 24 della Costituzione.

Una parità compromessa per il fatto che, mentre il pubblico

ministero è in condizione di venire a conoscenza della richiesta di

incidente probatorio presentata dalla persona sottoposta alle

indagini, il difensore di tale persona può venire a conoscenza della

richiesta proveniente dal pubblico ministero "soltanto quando detto

strumento processuale è stato già ammesso o trovasi in fase di

esecuzione".

L'ordinanza, ritualmente notificata e comunicata, è stata

pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 19, prima serie speciale,

dell'anno 1990.

Anche in questo giudizio è intervenuto il Presidente del

Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura

Generale dello Stato, concludendo per l'infondatezza della questione. Considerato in diritto

1. - Con la prima delle due ordinanze in epigrafe il Giudice per

le indagini preliminari presso il Tribunale di Pavia dubita della

legittimità costituzionale dell'art. 395 del codice di procedura

penale, "in quanto non prevede che la richiesta del P.M. di procedere

ad incidente probatorio sia notificata anche al difensore della

persona sottoposta alle indagini"; con la seconda il Giudice per le

indagini preliminari presso il Tribunale di Roma mette in discussione

la legittimità costituzionale del combinato disposto degli artt.

393, 395 e 396 dello stesso codice, "nella parte in cui non si

prevede che tra i soggetti destinatari della notifica dell'incidente

probatorio ci sia anche il difensore della persona nei confronti

della quale si procede per i fatti oggetto della prova".

Data la parziale coincidenza della normativa rispettivamente

denunciata - nel primo caso in riferimento al solo art. 24 e nel

secondo in riferimento anche all'art. 3 della Costituzione, sempre

lamentando il sacrificio che la difesa tecnica e, quindi, la parità

tra accusa e difesa verrebbero a subire per la mancata inclusione del

difensore della persona sottoposta alle indagini preliminari tra i

destinatari della notificazione della richiesta di incidente

probatorio proposta dal pubblico ministero - i due giudizi vanno

riuniti per essere decisi con un'unica sentenza.

2. - In base al disposto dell'art.395 del codice di procedura

penale, espressamente intitolato alla "Presentazione e notificazione

della richiesta" di incidente probatorio, la richiesta proposta dal

pubblico ministero deve essere notificata "alle persone indicate

nell'articolo 393 comma 1 lettera b)", cioè alle "persone nei

confronti delle quali si procede per i fatti oggetto della prova",

formula, a sua volta, sicuramente indicativa della "persona

sottoposta alle indagini", cui fanno riferimento, fra l'altro, gli

artt. 393, secondo comma, e 396, primo e secondo comma.

Nessun dubbio che un'interpretazione dell'art. 395, attenta al

solo tenore delle espressioni usate - tanto più nel raffronto con

l'art.398, il cui terzo comma richiede al giudice di notificare "alla

persona sottoposta alle indagini, alla persona offesa e ai difensori"

l'avviso del giorno, luogo ed ora fissati per "procedere

all'incidente probatorio" - porta alla conclusione che la precedente

notifica della richiesta di incidente probatorio non ha tra i suoi

destinatari alcun difensore.

Ma la circostanza che "le persone nei confronti delle quali si

procede per i fatti oggetto della prova", richiamate dall'art. 395 in

forza del rinvio all'"articolo 393 comma 1 lettera b)", coincidano

con le persone sottoposte alle indagini non può non far prendere in

considerazione altri, non meno determinanti, aspetti di ordine

sistematico.

3. - Anzitutto, occorre tener conto della sicura operatività in

materia dell'art. 61, il quale prevede l'estensione alla persona

sottoposta alle indagini preliminari dei diritti e delle garanzie

dell'imputato e, salvo che sia diversamente stabilito, di ogni altra

disposizione relativa all'imputato. Analogamente deve dirsi per

l'operatività dell'art. 99, primo comma, il quale, a sua volta,

estende al difensore, sia esso dell'imputato o della persona

sottoposta alle indagini preliminari, "le facoltà e i diritti che la

legge riconosce all'imputato, a meno che essi siano riservati

personalmente a quest'ultimo".

È pur vero che, con il parlare di facoltà e diritti, l'art. 99

non può essere utilizzato a vantaggio del difensore quando la

situazione giuridica soggettiva di cui è riconosciuto titolare

l'imputato non si concretizzi, come nel caso di una notificazione da

ricevere, in un ruolo processuale attivo: già di per sé, infatti,

l'abbinamento "facoltà e diritti" nel contesto del primo comma evoca

l'idea di attività, del resto esplicitata subito dopo nel dettato

del secondo comma ("atto compiuto"). Non meno vero è, peraltro, che

la notificazione della richiesta di incidente probatorio risulta

finalizzata a consentire alle parti di "presentare deduzioni

sull'ammissibilità e sulla fondatezza della richiesta, depositare

cose, produrre documenti nonché indicare altri fatti che debbono

costituire oggetto della prova e altre persone interessate" (art.

396, primo comma), attività che sottendono tutte un adeguato

esercizio della difesa tecnica.

Proprio il fatto che i congegni attraverso cui si articola la

disciplina dell'incidente probatorio operino, per ovvie ragioni di

necessaria speditezza, in spazi strettissimi ("due giorni dalla

notificazione della richiesta" è il termine tassativamente enunciato

nell'art. 396) comporta come ineludibile la notificazione al

difensore, non potendosi ammettere che il legislatore abbia voluto

addossare alla persona sottoposta alle indagini l'onere di informare

il proprio difensore entro quello stesso, tanto breve, lasso di tempo

disponibile per le attività difensive in questione.

A dimostrare l'imprescindibilità dell'informativa al difensore

contribuisce il disposto dell'art. 401, quarto comma, che,

precludendo "la trattazione e la pronuncia di nuovi provvedimenti su

questioni relative all'ammissibilità e alla fondatezza della

richiesta" durante l'udienza per l'assunzione della prova,

impedirebbe alla difesa tecnica di recuperare successivamente alla

scadenza dei due giorni quanto non potuto espletare

nell'immediatezza.

Del resto, è il secondo comma dello stesso art. 393 ad imporre al

pubblico ministero di indicare nella richiesta da lui proposta "anche

i difensori delle persone interessate a norma del comma 1 lettera

b)", con una prescrizione che, riferendosi ad un momento

necessariamente anteriore alla fase descritta dall'art. 396, non può

non dirsi finalizzata a rendere partecipe di tale fase il difensore

della persona sottoposta alle indagini, proprio per consentirgli

l'esercizio di quanto previsto nel detto articolo.

4. - Così coordinato con gli artt. 61 e 99, il richiamo dell'art.

395 all'art. 393 viene ad assumere una più precisa fisionomia, che,

tenendo nel debito conto la funzione assegnata alla notifica della

richiesta di incidente probatorio, permette di considerare ricompreso

fra i destinatari di tale notificazione anche il difensore della

persona sottoposta alle indagini preliminari.