Sentenza n. 306/1997

ha pronunciato la seguente Sentenza nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 34, comma 2,

del codice di procedura penale, promosso con ordinanza emessa il 5

giugno 1996 dal tribunale di Palermo nel procedimento di prevenzione

nei confronti di Lupo Cesare Carmelo, iscritta al n. 65 del registro

ordinanze 1997 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica

n. 9, prima serie speciale, dell'anno 1997;

Udito nella camera di consiglio del 18 giugno 1997 il giudice

relatore Gustavo Zagrebelsky.

Ritenuto in fatto

1. - Nel corso di un procedimento per l'applicazione di misure di

prevenzione personali e patrimoniali, a norma della legge 31 maggio

1965, n. 575 (Disposizioni contro la mafia), il tribunale di Palermo

ha sollevato, con ordinanza del 5 giugno 1996, questione di

legittimità costituzionale dell'art. 34, comma 2, del codice di

procedura penale, in riferimento agli artt. 3 e 24 della

Costituzione.

2. - Il tribunale rileva che la proposta di applicazione della

misura di prevenzione personale riguarda un soggetto indiziato di

appartenere a un'associazione di tipo mafioso, ex art. 1 della citata

legge n. 575 del 1965, e che detta norma individua il "livello

probatorio" che deve sorreggere la misura richiesta al collegio,

indicandolo nella sussistenza di "semplici" indizi della suddetta

appartenenza.

Osserva quindi il rimettente che lo stesso collegio, in identica

composizione, ha in precedenza adottato una pronuncia sulla richiesta

di riesame di ordinanza applicativa della misura cautelare della

custodia in carcere, misura disposta in autonomo e parallelo

procedimento penale, nei confronti della stessa persona, in relazione

al reato di associazione a delinquere di stampo mafioso (art. 416-bis

cod. pen.); in tale sede, il tribunale ha espresso le proprie

valutazioni, oltre che sulle esigenze cautelari, sulla sussistenza di

"gravi" indizi di colpevolezza in ordine all'anzidetto reato,

confermando il provvedimento impugnato.

3. - Ora, rileva il giudice a quo, il pubblico ministero ha

allegato, a sostegno della propria proposta per l'applicazione della

misura di prevenzione personale, copia dell'ordinanza di custodia

cautelare, che raccoglie tutti gli elementi sui quali essa si fonda,

e sulla quale il tribunale si è già pronunciato, in distinto

processo, nel senso anzidetto.

4. - Analogamente a quanto riconosciuto nelle sentenze nn. 432 del

1995 e 131 del 1996 della Corte costituzionale, che hanno dichiarato

l'incostituzionalità dell'art. 34, comma 2, cod. proc. pen., anche

nell'ipotesi in esame si delinea il pericolo che la valutazione

conclusiva - qui sulla pericolosità del proposto - sia o possa

apparire condizionata dalla "forza di prevenzione, ... naturale

tendenza a mantenere un giudizio già espresso o un atteggiamento

già assunto in altri momenti decisionali", e ciò pur se le

valutazioni rispettivamente compiute e da compiere attengano a

processi formalmente e sostanzialmente indipendenti e autonomi.

Non manifestamente infondata, quindi, appare la questione di

costituzionalità dell'art. 34, comma 2, cod. proc. pen., sollevata

dalla difesa del proposto, in quanto non stabilisce

l'incompatibilità alla funzione di giudice competente in ordine alle

misure di prevenzione personali per il componente del collegio che si

sia pronunciato in sede di riesame ex art. 309 cod. proc. pen. in

distinto processo penale, quando gli elementi allegati a sostegno

della proposta siano gli stessi già apprezzati nell'ambito

dell'impugnazione de libertate. Considerato in diritto

1. - Il tribunale di Palermo, nel corso di un procedimento per

l'applicazione di una misura di prevenzione personale prevista dalla

legge 31 maggio 1965, n. 575 (Disposizioni contro la mafia), ha

sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 24 della Costituzione,

questione incidentale di legittimità costituzionale dell'art. 34,

comma 2, cod. proc. pen., nella parte in cui non prevede che non

possa partecipare al giudizio per l'applicazione di una misura di

prevenzione personale il giudice che, nell'ambito di un procedimento

penale, come componente il tribunale del riesame, si sia pronunciato

sull'ordinanza che dispone una misura cautelare personale, quando i

presupposti sui quali si fonda la richiesta della misura di

prevenzione siano gli stessi che sono stati oggetto di valutazione

nella sede del riesame .

2. - La questione è inammissibile.

2.1. - Nell'ambito del principio del giusto processo di cui questa

Corte, in numerose occasioni, ha definito i profili sulla base delle

disposizioni costituzionali che attengono alla disciplina della

giurisdizione, posto centrale occupa l'imparzialità-neutralità del

giudice, in carenza della quale tutte le altre regole e garanzie

processuali perderebbero di concreto significato. Tale principio in

tutti i suoi aspetti, tra cui per l'appunto l'imparzialità del

giudice, indubitabilmente vale anche in relazione al procedimento

giurisdizionale di applicazione delle misure di prevenzione personali

che incidono su diritti di libertà costituzionalmente garantiti per

mezzo di una "riserva di giurisdizione". In questi casi, la garanzia

rappresentata da tale riserva non può essere menomata attraverso

l'affievolimento dei caratteri che la giurisdizione qualificano come

tale.

Date queste premesse, l'esigenza di preservare il giudice chiamato

a pronunciarsi sulla proposta di applicazione delle misure di

prevenzione da ogni pre-giudizio che possa comprometterne

l'imparzialità si pone nella stessa misura in cui essa è stata

affermata in relazione al giudice che è chiamato a pronunciarsi nel

processo penale.

Nel caso di specie, un imputato del reato di appartenenza ad

associazione di tipo mafioso (art. 416-bis cod. pen.) si trova

sottoposto altresì a un procedimento, parallelo e autonomo (a norma

dell'art. 23-bis della legge 13 settembre 1982, n. 646), per

l'applicazione di una misura di prevenzione prevista dalla legge 31

maggio 1965, n. 575, come indiziato di appartenere ad associazioni di

tipo mafioso. Secondo la prospettazione contenuta nell'ordinanza di

rimessione, il tribunale, quale giudice della prevenzione, è

chiamato a decidere l'applicazione della misura in base ai medesimi

elementi di fatto che il tribunale stesso, nella medesima

composizione personale, quale giudice del riesame in sede cautelare

nel processo penale, ha già considerato sufficienti per ritenere la

sussistenza, a carico del medesimo soggetto, dei gravi indizi di

colpevolezza che, insieme alle esigenze specifiche previste dall'art.

274 cod. proc. pen., giustificano l'adozione di misure cautelari, a

norma dell'art. 273, comma 1, cod. proc. pen.

È facile, in tal caso, la conclusione che la valutazione

sull'esistenza dei gravi indizi di colpevolezza assorbe, come il più

contiene il meno, quella sulla pericolosità, basata su meri indizi e

che pertanto il tribunale si trova a giudicare su una materia in

ordine alla quale esso si è già pronunciato.

2.2. - Le considerazioni che precedono e l'esigenza di garantire

l'imparzialità del giudice nel caso prospettato, tuttavia, non

possono condurre alla richiesta declaratoria d'incostituzionalità

dell'art. 34, comma 2, cod. proc. pen., nella parte in cui esso non

prevede la prospettata situazione come ulteriore causa

d'incompatibilità al giudizio.

Nel sistema del codice di procedura penale, norme operanti nel

senso di escludere la possibilità di duplicazione di valutazioni

della medesima res iudicanda, a opera del medesimo giudice, quale

persona fisica, sono dettate nell'ambito sia della disciplina della

incompatibilità del giudice (art. 34), da un lato, sia della

disciplina dell'astensione e della ricusazione (artt. 36 e 37),

dall'altro.

Tra i due ambiti, tuttavia, esiste una differenza categoriale.

Come risulta dai casi previsti dall'art. 34, nonché dalla stessa

rubrica di tale articolo (Incompatibilità determinata da atti

compiuti nel procedimento), la ratio dell'istituto

dell'incompatibilità è di preservare l'autonomia e la distinzione

della funzione giudicante, in evidente relazione all'esigenza di

garanzia dell'imparzialità di quest'ultima, rispetto ad attività

compiute in gradi e fasi anteriori del medesimo processo: autonomia,

distinzione e, conseguentemente, imparzialità che risulterebbero

compromesse qualora tali attività potessero essere riunite

nell'azione dello stesso soggetto chiamato alla funzione giudicante

(sentenza n. 155 del 1996).

La ratio della disciplina dell'incompatibilità è dunque

primariamente quella obiettiva del rispetto della logica del processo

penale, delle sue scansioni e delle differenze di ruoli che in esso i

diversi soggetti sono chiamati a svolgere: il giudizio non si deve

confondere, attraverso una sorta di unione personale, con altre

attività che attengono al processo e che hanno una loro diversa

ragion d'essere e il cui compimento potrebbe costituire pre-giudizio

rispetto al giudizio medesimo. Alla stregua della ratio anzidetta, si

comprende come le incompatibilità previste dall'art. 34 cod. proc.

pen. siano tutte determinate dal fatto solo di aver svolto

determinate attività nel corso del medesimo procedimento penale,

indipendentemente dal contenuto che tali attività possono aver

assunto (sentenza n. 308 del 1997).

In breve: sono tutte incompatibilità interne all'articolazione del

processo penale e sono tutte previste in modo da operare in astratto,

non in concreto, e le cause che le determinano sono normalmente tali

da poter essere evitate preventivamente attraverso idonei atti di

organizzazione dello svolgimento del processo, come la formazione dei

collegi giudicanti e l'assegnazione delle cause, trasformandosi in

motivi di astensione o ricusazione (art. 36, comma 1, lettera g),

cod. proc. pen.) solo quando tali atti non siano stati posti in

essere (sentenza n. 307 del 1997).

Le cause di astensione e di ricusazione di cui agli artt. 36 e 37

cod. proc. pen. che attengono ad attività del giudice - escluse

quelle, già ricordate, indicate nella lettera g) del comma 1

dell'art. 36, la quale richiama le situazioni di incompatibilità

del giudice, al fine di farne motivo di astensione e poi, per il

richiamo contenuto nella lettera a) del comma 1 dell'art. 37, di

ricusazione - si collocano invece su un piano diverso. Esse sono

dirette immediatamente alla garanzia dell'imparzialità del giudice e

prescindono da qualunque riferimento alla struttura del processo e

all'esigenza del rispetto della logica intrinseca ai suoi diversi

momenti di svolgimento. Ciò che conta è l'esistenza di

comportamenti del giudice che, siano essi tenuti entro o fuori il

processo stesso, per il loro concreto contenuto sono tali da poter

fare ritenere la sussistenza di un pregiudizio in capo al giudice,

rispetto alla causa da decidere (v. le lettere c) e h) del comma 1

dell'art. 36 e la lettera b) del comma 1 dell'art. 37 cod. proc.

pen.).

In breve: le cause di astensione e di ricusazione non hanno

strutturalmente a che vedere con l'articolazione del processo e sono

previste in modo da operare non in astratto ma in concreto. Data tale

loro natura, l'ordinamento prevede, come mezzo normale per farle

valere e ottenere la sostituzione del giudice, l'iniziativa dello

stesso giudice che è tenuto a chiedere di astenersi (art. 36 cod.

proc. pen.) ovvero quella della parte interessata che dichiara la

ricusazione (art. 38 cod. proc. pen.).

2.3. - Da quanto precede deve trarsi, come regola di giudizio, che,

qualora un motivo di pregiudizio all'imparzialita del giudice derivi

da sue attività compiute al di fuori del giudizio in cui è chiamato

a decidere - siano esse attività non giudiziarie o attività

giudiziarie svolte in altro giudizio - si verte nell'ambito di

applicazione non dell'istituto dell'incompatibilità ma di quello

dell'astensione e della ricusazione.

A tale regola si è conformata la giurisprudenza di questa Corte

che, in numerose occasioni, ha operato un'estensione dei casi di

incompatibilità a una serie di ipotesi attinenti a previe attività

tipiche compiute dal giudice nel medesimo giudizio penale.

Un'apparente eccezione alla regola secondo la quale

l'incompatibilità opera esclusivamente entro i confini del medesimo

processo penale è rappresentata dalla sentenza n. 371 del 1996. Tale

pronuncia è giustificata dalla particolarità della fattispecie in

quell'occasione esaminata, essendosi trattato dell'effetto

pregiudicante - che la Corte inquadrò nell'ambito delle cause

d'incompatibilità del giudice - da riconoscersi alle valutazioni in

ordine alla sussistenza di responsabilità penale di un soggetto

sottoposto a giudizio separato, valutazioni espresse dal giudice in

una sentenza resa relativamente a soggetti imputati per lo stesso

fatto storico ascritto al primo e commesso in concorso.

In tale specifica situazione facilmente può ritenersi che alla

pluralità formale di procedimenti penali corrisponda tuttavia

l'unicità sostanziale della vicenda portata a giudizio. Ond'è che

la segnalata sentenza n. 371 del 1996 può ritenersi un'eccezione -

rispetto alla costante giurisprudenza di questa Corte circa l'ambito

di operatività dell'istituto dell'incompatibilità del giudice nel

processo penale - soltanto, per l'appunto, formalmente ma non

sostanzialmente (sentenze nn. 307 e 308 del 1997).

2.4. - L'anzidetto criterio di classificazione delle situazioni

pregiudicanti nell'ambito dell'incompatibilità o dell'astensione e

della ricusazione comporta l'impossibilità di seguire il giudice

rimettente nella sua richiesta di una pronuncia di

incostituzionalità dell'art. 34, comma 2, cod. proc. pen. tale da

estendere l'incompatibilità alla situazione di pre-giudizio

verificatasi nella specie. Manca l'identità del procedimento, né

sarebbe invocabile la ratio particolare che sta alla base della

sentenza n. 371 del 1996, essendo pacifiche - tanto nella

giurisprudenza di legittimità quanto in quella costituzionale: da

ultimo sentenze n. 193 del 1997 e n. 48 del 1994 e ordinanza n. 275

del 1996 - le essenziali differenze, quanto a presupposti e

finalità, che separano il processo penale (e in esso i procedimenti

cautelari) dal processo di prevenzione, pur se quest'ultimo si trovi

ad essere modellato sulle forme del primo. Ond'è che, nella specie,

deve ritenersi che le valutazioni pregiudicanti e quelle pregiudicate

sono ascrivibili a distinte vicende processuali.

Tale conclusione è poi rafforzata dalla considerazione, che è

propria dello stesso giudice rimettente, secondo la quale il fattore

pregiudicante della sede di prevenzione, nella specie, non

dipenderebbe dalla precedente attività di giudizio come tale, svolta

nella sede dell'incidente cautelare nel processo penale. Dipenderebbe

invece dalla circostanza specifica e concreta dell'identità dei

presupposti di fatto sui quali il tribunale, nell'una e nell'altra

veste, si è trovato e si trova ora a dover decidere. Il che conferma

che non si è in presenza di un'incompatibilità di funzioni in

astratto, riportabile alla logica dell'art. 34 cod. proc. pen.

3. - La questione deve pertanto essere dichiarata inammissibile.

Con l'ovvia, conseguenziale avvertenza tuttavia che, qualora una

situazione carente dal punto di vista dell'imparzialità non potesse

trovare soluzione alla stregua degli artt. 36 e 37 cod. proc. pen.,

quali attualmente vigenti, potrebbe aprirsi la via per un'ulteriore,

ma diversamente impostata, questione di legittimità costituzionale.