Sentenza n. 283/2000

ha pronunciato la seguente Sentenza nei giudizi di legittimità costituzionale dell'art. 37, comma 1, del

codice di procedura penale, promossi, nell'ambito di procedimenti di

ricusazione proposti da alcuni imputati, con ordinanze emesse il 22

aprile 1999 dalla Corte di appello di Torino e il 23 febbraio 1999

dalla Corte di appello di Napoli, iscritte al n. 396 del registro

ordinanze 1999 e al n. 94 del registro ordinanze 2000 e pubblicate

nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 29, prima serie

speciale, dell'anno 1999 e n. 11, prima serie speciale, dell'anno

2000.

Visti gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei

Ministri;

Udito nella camera di consiglio del 7 giugno 2000 il giudice

relatore Guido Neppi Modona.

Ritenuto in fatto

1. - Con ordinanza in data 22 aprile 1999 (r.o. n. 396 del 1999),

la Corte di appello di Torino, investita della decisione in merito

alla dichiarazione di ricusazione dei componenti l'intero collegio di

altra sezione della medesima Corte, ha sollevato, in riferimento agli

artt. 3, primo comma, e 24 della Costituzione, questione di

legittimità costituzionale dell'art. 37 del codice di procedura

penale, "nella parte in cui non prevede quale causa di ricusazione il

fatto che il giudice abbia già manifestato il proprio parere

sull'oggetto del processo nell'esercizio di funzioni giudiziarie nel

corso di un diverso procedimento.

La Corte rimettente premette che i giudici componenti il collegio

ricusato si erano già occupati, in sede di impugnazione avverso

decreti di applicazione di misure di prevenzione, della stessa

vicenda (concernente attività delittuose, a sfondo mafioso, svolte

in relazione a pratiche di acquisti di terreni, rilascio di

concessioni e attività edilizie in un'area del comune di

Bardonecchia) della quale erano attualmente investiti quali giudici

di appello in un procedimento penale, ed avevano, nell'ambito di

quelle precedenti funzioni, espresso valutazioni e giudizi di merito

"inerenti agli stessi fatti ed agli stessi soggetti che avrebbero

dovuto essere da loro giudicati nel procedimento penale.

Stante tale situazione, i componenti del collegio, allora in

composizione parzialmente diversa, avevano presentato dichiarazione

di astensione, ritenendo che ricorresse l'ipotesi di cui all'art. 36,

comma 1, lettera g) in relazione all'art. 34 cod. proc. pen.: la

dichiarazione era stata però respinta dal presidente della Corte di

appello, in base al rilievo che non erano nella specie ravvisabili i

presupposti di cui alla disposizione evocata. In una successiva

udienza era stata poi presentata dichiarazione di ricusazione da

parte degli imputati, ai sensi dell'art. 37, comma 1, lettera a) in

relazione all'art. 36, comma 1, lettera c) cod. proc. pen., e, in

subordine, eccezione di illegittimità costituzionale dell'art. 37

cod. proc. pen. in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost.

Nel merito, la Corte rimettente osserva che la dichiarazione di

ricusazione è da considerare inammissibile, in quanto proposta al di

fuori dei casi tassativamente previsti dall'art. 37 cod. proc. pen.

Infatti, non può venire in questione l'ipotesi di cui

all'art. 36, comma 1, lettera g) cod. proc. pen. (a suo tempo addotta

come causa di astensione), poiché non ricorre alcuna delle cause di

incompatibilità previste dall'art. 34 cod. proc. pen., nemmeno

considerando quanto statuito dalla Corte costituzionale con la

sentenza n. 371 del 1996, dato che le precedenti valutazioni espresse

sullo stesso fatto nel procedimento di prevenzione non sono contenute

in una sentenza, ma in un provvedimento avente natura di decreto; né

alcuna delle cause contemplate dalle lettere a), b), d), e), f) del

medesimo art. 36, comma 1, perché concernenti situazioni del tutto

diverse da quella in esame; né la causa di cui all'art. 37, comma 1,

lettera b) cod. proc. pen., perché non si è verificata nella specie

una manifestazione "indebita" del proprio convincimento da parte dei

giudici ricusati; né quella, infine, di cui alla lettera c) del

menzionato comma 1 dell'art. 36, su cui si fonda la dichiarazione di

ricusazione, atteso che nel caso di specie il convincimento

pregiudicante non è stato espresso "fuori dell'esercizio delle

funzioni giudiziarie", ma nell'ambito di un diverso procedimento, e

quindi nell'esercizio di tali funzioni.

Potrebbe sostenersi, prosegue la rimettente, che l'avere il

giudice, nell'esercizio delle proprie funzioni, in precedenza

manifestato legittimamente il proprio convincimento sull'oggetto del

procedimento integri una "grave ragione di convenienza", tale da

legittimarlo alla astensione ex art. 36, comma 1, lettera h) cod.

proc. pen.; ma questa ipotesi non è richiamata dall'art. 37 cod.

proc. pen., e non è quindi idonea a fondare una dichiarazione di

ricusazione.

1.1. - Ciò posto, ad avviso del giudice a quo la questione di

costituzionalità dedotta dagli imputati appare rilevante e non

manifestamente infondata.

Quanto al primo aspetto, la Corte di appello sottolinea che ove

la questione fosse accolta, si determinerebbe una nuova ipotesi di

ricusazione perfettamente aderente al caso di specie, avendo tutti i

componenti del collegio ricusato già manifestato il proprio

convincimento sui fatti oggetto delle imputazioni sottoposte al loro

giudizio in sede di appello.

Quanto alla non manifesta infondatezza, la rimettente

preliminarmente osserva che sia dalle sentenze nn. 306, 307 e 308 del

1997 della Corte costituzionale, sia dalla successiva sentenza n. 351

del 1997, paiono ricavarsi, per chi debba vagliare questioni di

costituzionalità attinenti al principio di imparzialità del

giudice, due indicazioni: la prima è che si deve abbandonare la via

di una richiesta di intervento sull'art. 34 cod. proc. pen. qualora

il pregiudizio alla imparzialità venga ravvisato in ipotesi nelle

quali il parere del giudice sia stato manifestato in un diverso

procedimento; la seconda è che, in tali ipotesi, ove la fattispecie

in esame non sia riconducibile ad alcuno dei casi in cui si articola

la disciplina della astensione e della ricusazione, tali istituti, e

non quello della incompatibilità, devono essere sottoposti al

giudizio di costituzionalità.

Nel caso in esame, prosegue il giudice a quo si verifica una

possibile violazione del principio del giusto processo, sotto il

profilo della imparzialità del giudice, "in quanto tutti i

componenti del Collegio giudicante potrebbero apparire condizionati

dalle precedenti valutazioni che essi hanno legittimamente espresso,

nei confronti dei fatti oggetto del processo e degli attuali

imputati, in occasione della loro partecipazione ad altri collegi che

ebbero a pronunciarsi, in differenti procedimenti in materia di

applicazione di misure di prevenzione".

Poiché la situazione in esame non è contemplata tra i casi

tassativi di cui all'art. 37 cod. proc. pen., è configurabile una

violazione dell'art. 24 Cost., in quanto il diritto di difesa degli

imputati è in primo luogo diritto ad avere un processo giusto, da

parte di un giudice terzo e imparziale.

D'altro canto, l'omessa previsione quale causa di ricusazione

dell'ipotesi in cui il giudice abbia manifestato il proprio

convincimento sui fatti oggetto dell'imputazione nell'esercizio delle

proprie funzioni e nel corso di un diverso procedimento integra anche

una violazione del principio di eguaglianza di cui all'art. 3, primo

comma, Cost., data la "ingiustificata ed irragionevole disparità di

trattamento rispetto all'imputato nei cui confronti il giudice abbia

manifestato, con riferimento ai fatti oggetto dell'imputazione, il

proprio parere come privato ovvero ciò abbia fatto, indebitamente,

nell'esercizio delle proprie funzioni"; tale rilievo, ad avviso della

Corte rimettente, appare pienamente confortato dalle affermazioni

contenute nella sentenza della Corte costituzionale n. 308 del 1997,

ove si sottolinea che la precedente manifestazione del convincimento

del giudice sull'oggetto del procedimento determina un identico

pregiudizio della imparzialità sia che si tratti di manifestazione

indebita, sia che sia stata legittimamente resa in un diverso

procedimento, anche non penale.

1.2. - Nel giudizio è intervenuto il Presidente del Consiglio

dei Ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello

Stato, chiedendo che la questione sia dichiarata inammissibile o

infondata.

Si osserva al riguardo che la diversità dell'oggetto del

procedimento di prevenzione e di quello penale, riconosciuta anche

dalla Corte rimettente, implica la mancanza, nella situazione

prospettata, del presupposto della identità della valutazione sugli

stessi fatti, il che esclude un pericolo per la imparzialità del

giudice anche nel quadro degli istituti della astensione e

ricusazione.

2. - Con ordinanza in data 8 marzo 2000 (r.o n. 94 del 2000), la

Corte di appello di Napoli, investita della decisione in merito alla

dichiarazione di ricusazione del presidente e del giudice a latere

della Corte di assise di S. Maria Capua Vetere, ha sollevato, in

riferimento agli artt. 3 e 24 della Costituzione, analoga questione

di legittimità costituzionale dell'art. 37, comma 1, cod. proc. pen.

"nella parte in cui non prevede, tra le ipotesi di ricusazione, anche

quella di situazioni pregiudicanti riferite a rapporti processuali

che non investono lo stesso procedimento".

La Corte di appello premette che i magistrati togati della Corte

di assise, ricusati ai sensi dell'art. 37, comma 1, lettera a), in

relazione agli artt. 36, comma 1, lettera g) e 34 cod. proc. pen., da

vari imputati del delitto di cui all'art. 416-bis cod. pen., si erano

già occupati, in altri procedimenti di prevenzione o penali, della

stessa vicenda - concernente l'esistenza di una associazione di tipo

mafioso operante nella zona di Caserta e le attività delittuose ad

essa connesse - della quale si trovano attualmente investiti in sede

di giudizio di assise, ed avevano, nell'ambito di quelle precedenti

funzioni, espresso valutazioni, sia pure in alcuni casi solo in via

incidentale, sui fatti divenuti poi oggetto del procedimento penale e

sulla specifica posizione, nell'ambito del sodalizio di tipo mafioso,

di alcuni degli imputati che avevano proposto dichiarazione di

ricusazione.

In particolare, con riferimento alle dichiarazioni di ricusazione

motivate in relazione alle funzioni giudicanti esercitate da uno dei

magistrati ricusati in altro procedimento penale, la Corte di appello

ritiene che la circostanza che questi aveva concorso a pronunciare la

sentenza di condanna di uno dei ricusanti per il reato di tentato

omicidio, aggravato dall'essere il fatto commesso "al fine di

agevolare l'associazione camorristica facente capo a S.F. nel

controllo del territorio e delle illecite attività", non consente

dubbi sulla "configurabilità di un'ipotesi di prevenzione per quel

che concerne il [ricusante] dal momento che nella sentenza non solo

si riconosce la sua responsabilità nella commissione del reato

ascrittogli, ma si considera, sia pure incidentalmente ed ai soli

fini dell'aggravante contestata, ma comunque alla stregua di un

rigoroso ragionamento probatorio [...] come esistente l'associazione

camorristica "clan dei casalesi", quella stessa che sarà oggetto di

valutazione (ai fini della conseguente decisione) nel giudizio in

corso dinanzi al Tribunale di S. Maria Capua Vetere".

Quanto all'esercizio da parte dei giudici ricusati di funzioni di

giudizio nell'ambito di procedimenti di prevenzione a carico di

soggetti indiziati di appartenere ad associazioni mafiose, il giudice

a quo osserva, in via preliminare, che in tali procedimenti, se è

consentito, per quanto attiene all'aspetto dell'appartenenza alla

associazione, una valutazione meno rigorosa sul terreno probatorio

rispetto a quella richiesta nel procedimento penale, non altrettanto

può dirsi con riferimento all'accertamento dell'esistenza

dell'associazione, che va, invece, compiutamente provata. Sicché si

verifica una situazione di pregiudizio per l'imparzialità quando lo

stesso giudice, che in tali procedimenti ha affermato, sia pure

incidentalmente, l'esistenza di un'associazione di tipo mafioso e ha

nel contempo valutato la posizione di determinati destinatari della

misura di prevenzione, ritenendone l'appartenenza a detta

associazione, sia successivamente chiamato a giudicare in un

procedimento penale della responsabilità di quegli stessi soggetti

per il reato di cui all'art. 416-bis cod. pen.

Tuttavia, prosegue la Corte rimettente, la situazione in esame,

in cui la ragione del pregiudizio alla imparzialità del giudice si

collega a funzioni esercitate in altri procedimenti, non rientra tra

i casi di incompatibilità ex art. 34 cod. proc. pen. (neppure in

forza della sentenza n. 371 del 1996 della Corte costituzionale, non

ricorrendo nella specie il presupposto della endoprocessualita' così

detta sostanziale). D'altra parte, non può farsi applicazione

dell'istituto della ricusazione, posto che l'invocato art. 36, comma

1, lettera g) richiamato dall'art. 37, comma 1, lettera a) cod. proc.

pen., rinvia a sua volta ai casi di incompatibilità. Infine, in base

alla previsione dell'art. 37, comma 1, lettera b) cod. proc. pen., la

ricusazione può operare solo in caso di manifestazione indebita del

convincimento da parte del giudice in relazione a un procedimento in

corso alla decisione del quale sia chiamato a partecipare,

circostanza questa che non ricorre nel caso in esame.

2.1. - In siffatta situazione la mancata considerazione tra i

casi di ricusazione di "situazioni pregiudicanti riferite a rapporti

processuali che non investono lo stesso procedimento" appare, alla

rimettente, in contrasto con gli artt. 3 e 24 della Costituzione.

Da un lato, infatti, l'imputato, in presenza di identica

condizione di prevenzione del giudicante (per avere questi anticipato

legittimamente il suo convincimento) riceve tutela solo attraverso

l'istituto dell'astensione, a norma dell'art. 36, comma 1, lettera h)

cod. proc. pen., mentre, qualora il giudice non ritenga di astenersi,

rimane precluso il ricorso alla ricusazione, dato che l'art. 37,

comma 1, lettera b) cod. proc. pen. prende in considerazione solo la

indebita manifestazione del proprio convincimento.

Dall'altro, tale preclusione si pone in contrasto con l'art. 24

Cost., risultando menomato il diritto di difesa, "di cui l'esercizio

del diritto alla ricusazione costituisce senza dubbio una delle

multiformi manifestazioni".

2.2. - Nel giudizio è intervenuto il Presidente del Consiglio

dei Ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello

Stato, riportandosi integralmente al contenuto dell'atto di

intervento depositato con riferimento al giudizio di

costituzionalità promosso con l'ordinanza iscritta al n. 396 del

r.o. del 1999. Considerato in diritto

1. - La questione di legittimità costituzionale, sollevata dalle

Corti di appello di Torino (r.o. n. 396 del 1999) e di Napoli (r.o.

n. 94 del 2000), chiamate a decidere sulla dichiarazione di

ricusazione nei confronti, rispettivamente, di alcuni giudici di una

diversa sezione della Corte di appello e dei giudici togati di una

Corte di assise, concerne l'art. 37 del codice di procedura penale,

nella parte in cui non prevede che possa essere ricusato il giudice

che abbia già manifestato il proprio parere sull'oggetto del

processo nell'esercizio di funzioni giudiziarie svolte in un diverso

procedimento.

In entrambe le ordinanze l'attività pregiudicante viene

individuata nella partecipazione del giudice al procedimento di

prevenzione, quella pregiudicata nell'essere il medesimo giudice

investito delle funzioni di giudizio in un procedimento penale avente

ad oggetto i medesimi fatti.

In particolare, con riferimento all'ordinanza iscritta al n. 396

del r.o. del 1999, i giudici ricusati, ora chiamati alle funzioni di

giudizio di appello, in precedenza, nella qualità di componenti del

collegio chiamato a decidere sui ricorsi avverso decreti di

applicazione di misure di prevenzione, avevano espresso giudizi e

valutazioni di merito "sulla posizione" degli attuali imputati circa

i "fatti ai medesimi attribuiti in imputazione"; in relazione

all'ordinanza iscritta al n. 94 del r.o. del 2000, i giudici

ricusati, ora chiamati alle funzioni di giudizio quali componenti

togati di una Corte di assise, in precedenza, nella qualità di

componenti di diversi collegi del tribunale in procedimenti per

l'applicazione di misure di prevenzione, avevano accertato

l'esistenza di una associazione di tipo mafioso e preso in esame, sia

pure in via incidentale, la posizione di alcuni destinatari delle

misure, che ora figurano come imputati per il reato di cui all'art.

416-bis cod. pen. e per reati connessi.

Nell'ordinanza n. 94 del r.o. del 2000 la Corte di appello

rimettente rileva inoltre che un giudice è stato ricusato anche per

aver esercitato funzioni giudicanti in altro procedimento penale; in

particolare per avere, nella sentenza conclusiva di tale

procedimento, affermato la responsabilità dell'imputato per il reato

di tentato omicidio aggravato dall'essere il fatto commesso al fine

di agevolare un'associazione camorrista, accertando, sia pure

incidentalmente e ai soli fini dell'aggravante contestata,

l'esistenza della associazione criminosa oggetto di valutazione a

carico del medesimo soggetto nel successivo giudizio penale.

Con argomentazioni sostanzialmente analoghe, le Corti di appello

rimettenti denunciano il contrasto della norma censurata con gli

artt. 3, primo comma, e 24 della Costituzione. In ordine al primo

parametro, viene dedotta l'ingiustificata e irragionevole disparità

del trattamento riservato all'imputato nel caso in cui il giudice

abbia legittimamente espresso il suo convincimento in un diverso

procedimento - situazione in cui il diritto dell'imputato ad un

giudice terzo e imparziale riceve tutela solo in quanto il giudice

ritenga di astenersi - rispetto alle identiche situazioni di

pregiudizio per il principio di imparzialità, previste dalla legge

come casi di ricusazione, nelle ipotesi in cui il giudice abbia

manifestato il suo parere sull'oggetto del procedimento fuori

dell'esercizio delle funzioni giudiziarie ovvero abbia indebitamente

manifestato il proprio convincimento sui fatti oggetto

dell'imputazione nell'esercizio delle funzioni. Sotto il profilo

della violazione dell'art. 24 Cost., i rimettenti rilevano che

l'omessa previsione di una causa di ricusazione nei casi in cui la

valutazione pregiudicante sia stata espressa nell'esercizio di

funzioni giudiziarie svolte in un diverso procedimento lede il

diritto di difesa degli imputati ad avere un giusto processo da parte

di un giudice terzo e imparziale.

Poiché le ordinanze sollevano identica questione, deve essere

disposta la riunione dei relativi giudizi di costituzionalità.

2. - La questione è fondata.

3. - Nel prospettare la questione di legittimità costituzionale,

i rimettenti menzionano le sentenze di questa Corte nn. 306, 307 e

308 del 1997, e le successive sentenze nn. 331 e 351 dello stesso

anno che ad esse si richiamano, facendo propria la ricostruzione

delineata da questa Corte circa le sfere di applicazione degli

istituti della incompatibilità e della astensione-ricusazione e la

funzione da essi svolta per assicurare una esaustiva tutela del

principio del giusto processo, di cui la garanzia dell'imparzialità

e della neutralità del giudice costituisce uno dei più rilevanti

aspetti.

In quelle decisioni, ed in numerose altre successive, sino alla

recente sentenza n. 113 del 2000, la Corte - nel ribadire che la

disciplina in materia deve essere comunque idonea ad evitare che il

giudice chiamato a svolgere funzioni di giudizio possa essere, o

anche solo apparire, condizionato da precedenti valutazioni espresse

sulla medesima res iudicanda tali da esporlo alla forza della

prevenzione derivante dalle attività giudiziarie precedentemente

svolte - ebbe in particolare a rilevare che la "scelta del

legislatore di qualificare una situazione come causa di

incompatibilità, ovvero di astensione e di ricusazione, discende

[...] dalla possibilità o dalla impossibilità di valutarne

preventivamente e in astratto l'effetto pregiudicante per

l'imparzialità del giudice penale" (sentenza n. 308 del 1997).

Le situazioni pregiudizievoli per l'imparzialità del giudice

riconducibili all'istituto dell'incompatibilità operano infatti

all'interno del medesimo procedimento in cui interviene la funzione

pregiudicata e si riferiscono ad atti o funzioni che hanno "di per

sé effetto pregiudicante, a prescindere dallo specifico contenuto

dell'atto stesso o dalle modalità con cui la funzione è stata

esercitata" (sentenza n. 308 del 1997); le incompatibilità trovano,

dunque, la loro ratio nell'esigenza obiettiva, attinente alla stessa

logica del processo, "di preservare l'autonomia e la distinzione

della funzione giudicante, in evidente relazione all'esigenza di

garanzia dell'imparzialità di quest'ultima, rispetto ad attività

compiute in gradi e fasi anteriori del medesimo processo" (sentenza

n. 306 del 1997). Ne deriva che le situazioni di incompatibilità,

essendo astrattamente tipicizzate dal legislatore, sono prevedibili e

quindi prevenibili e, in quanto tali, postulano un onere di

organizzare preventivamente la terzietà del giudice, che viene così

a "manifestarsi, prima ancora che come diritto delle parti ad un

giudice terzo, come modo di essere della giurisdizione nella sua

oggettività" (sentenza n. 307 del 1997).

Il carattere di fondo delle situazioni di incompatibilità - di

essere, cioè, sempre riferite a rapporti che interessano il medesimo

procedimento - non è contraddetto, come prendono atto gli stessi

rimettenti, dalla sentenza n. 371 del 1996: tale decisione si

riferisce, infatti, alla specifica ipotesi in cui la valutazione

pregiudicante, pur essendo stata espressa in un procedimento penale

formalmente diverso, riguarda una vicenda processuale sostanzialmente

unitaria, che avrebbe potuto, ed anzi normalmente avrebbe dovuto

essere giudicata nel medesimo contesto processuale (v. in tale senso

sentenze nn. 306, 307 e 308 del 1997, nonché, per un'ipotesi

analoga, in cui la precedente valutazione pregiudicante è stata

espressa in diverso procedimento avente per oggetto il medesimo fatto

storico successivamente addebitato allo stesso imputato, sentenza

n. 241 del 1999).

Gli istituti della astensione-ricusazione sono invece

caratterizzati dal riferirsi a situazioni pregiudizievoli per

l'imparzialità della funzione giudicante - ad eccezione,

evidentemente, di quelle che hanno come presupposto i casi di

incompatibilità - che normalmente preesistono al procedimento

(art. 36, comma 1, lettere a b) d) e f) cod. proc. pen.), ovvero si

collocano comunque al di fuori di esso (art. 36, comma 1, lettera c)

cod. proc. pen.). Anche l'ipotesi di ricusazione descritta

dall'art. 37, comma 1, lettera b), cod. proc. pen. non si sottrae a

questo criterio di massima: il giudice che nell'esercizio delle

funzioni ha manifestato indebitamente il proprio convincimento sui

fatti oggetto dell'imputazione opera - per usare le espressioni della

prevalente giurisprudenza di legittimità - fuori della sede

processuale e dei compiti che gli sono propri.

Risultano pertanto evidenti le ragioni per cui le situazioni che

danno luogo alla astensione-ricusazione debbono essere sempre oggetto

di una puntuale valutazione di merito, che consenta, previa verifica

in concreto dell'eventuale effetto pregiudicante, di rendere operante

la tutela del principio del giusto processo: sarebbe infatti

"impossibile pretendere dal legislatore uno sforzo di astrazione e di

tipicizzazione idoneo a individuare a priori tutte le situazioni in

cui il giudice, avendo esercitato funzioni giudiziarie in un diverso

procedimento, potrebbe poi venire a trovarsi in una situazione di

incompatibilità nel successivo procedimento penale" (sentenza n. 308

del 1997). Ove tale onere venisse imposto al legislatore, "l'intera

materia delle incompatibilità, dispersa in una casistica senza fine,

diverrebbe refrattaria a qualsiasi tentativo di amministrazione

mediante atti di organizzazione preventiva" (sentenza n. 307 del

1997).

Ne emerge un sistema che si propone di apprestare la necessaria

tutela del principio del giusto processo in tutti i casi in cui può

risultare compromessa l'imparzialità del giudice: le ragioni del

pregiudizio sono infatti oggettivamente identiche sia quando il

giudice ha manifestato il proprio convincimento all'interno del

medesimo procedimento mediante un atto o l'esercizio di una funzione

a cui il legislatore attribuisce astrattamente e preventivamente

effetti pregiudicanti, sia quando la valutazione di merito è stata

espressa in un diverso procedimento (ovvero nel medesimo

procedimento, ma mediante un atto che non presuppone una tale

valutazione) e gli effetti pregiudicanti debbano quindi essere

accertati in concreto, grazie agli istituti dell'astensione e della

ricusazione.

L'esigenza di attuare in forma esaustiva la garanzia, inerente al

principio del giusto processo, di un giudizio affidato a un giudice

non condizionato da precedenti valutazioni, ha trovato riscontro

nelle già menzionate sentenze nn. 306, 307 e 308 del 1997: nel

dichiarare inammissibili le questioni di legittimità costituzionale

allora sollevate, in riferimento all'art. 34 cod. proc. pen., in

relazione a valutazioni pregiudicanti a vario titolo espresse in un

diverso procedimento, la Corte ebbe a segnalare che, ove il

pregiudizio per l'imparzialità del giudice non fosse riconducibile

ad alcuna delle ipotesi di astensione o di ricusazione già previste

dall'ordinamento, la tutela del giusto processo avrebbe potuto essere

assicurata sollecitando un intervento volto ad ampliare l'ambito di

applicazione di tali istituti.

Un intervento di tale natura forma appunto l'oggetto della

questione di legittimità costituzionale sottoposta al giudizio di

questa Corte.

4. - Nelle situazioni di fatto prospettate dai rimettenti sono

indubbiamente riscontrabili profili di pregiudizio per

l'imparzialità e la neutralità della funzione giudicante.

Da entrambe le ordinanze di rimessione emerge, infatti, che i

giudici sono stati ricusati - ed in alcuni casi hanno presentato

senza esito dichiarazione di astensione - per avere in precedenza

espresso, nell'ambito di un diverso procedimento relativo

all'applicazione della misura di prevenzione della sorveglianza

speciale della pubblica sicurezza, valutazioni e giudizi di merito

sulla posizione dei destinatari delle misure di prevenzione, in

relazione ai medesimi fatti loro attribuiti nel giudizio penale,

ovvero per avere accertato, nell'ambito del procedimento di

prevenzione, l'esistenza dell'associazione di stampo mafioso e la

partecipazione ad essa dei medesimi soggetti ora sottoposti a

giudizio penale per il delitto di cui all'art. 416-bis cod. pen.

Al riguardo, questa Corte ha già avuto occasione di affermare

che il pregiudizio per l'imparzialità-neutralità del giudicante

può verificarsi anche nei rapporti tra il procedimento penale e

quello di prevenzione, sia quando la valutazione pregiudicante sia

stata espressa nel primo in sede di accertamento dei gravi indizi di

colpevolezza, quale condizione di applicabilità delle misure

cautelari (sentenza n. 306 del 1997), sia quando il rapporto di

successione temporale tra attività pregiudicante e funzione

pregiudicata sia invertito, per avere il giudice, chiamato a

pronunciarsi sulla responsabilità penale di un imputato del delitto

di associazione di stampo mafioso, già espresso nell'ambito del

procedimento di prevenzione una valutazione sull'esistenza

dell'associazione e sull'appartenenza ad essa della persona imputata

nel successivo processo penale (ordinanza n. 178 del 1999).

Le questioni, allora sollevate con riferimento all'art. 34 cod.

proc. pen., vennero ritenute inammissibili perché la situazione di

pregiudizio avrebbe dovuto essere inquadrata nell'area di

applicazione degli istituti dell'astensione e della ricusazione. In

questa direzione si muovono, appunto, gli attuali rimettenti, i quali

lamentano che la situazione di pregiudizio prospettata non rientra in

alcune delle cause di ricusazione contemplate dall'art. 37 cod. proc.

pen.

In effetti, nel caso di specie il pregiudizio per

l'imparzialità-neutralità del giudice non è riconducibile, per le

ragioni sinora esposte, ai casi di incompatibilità (cui fa

riferimento, quali altrettante cause di astensione, la lettera g del

comma 1 dell'art. 36 cod. proc. pen., richiamata dall'art. 37, comma

1, lettera a cod. proc. pen.), ma neppure rientra nelle cause di

astensione e di ricusazione riferite a precedenti manifestazioni del

convincimento del giudice sull'oggetto del procedimento o sui fatti

oggetto dell'imputazione: non nella causa di astensione di cui alla

lettera c) del comma 1 dell'art. 36 cod. proc. pen. (richiamata quale

causa di ricusazione dall'art. 37, comma 1, lettera a) cod. proc.

pen.), in quanto relativa a consigli o pareri sull'oggetto del

procedimento espressi fuori dell'esercizio delle funzioni

giudiziarie; non nella causa di ricusazione di cui all'art. 37, comma

1, lettera b), cod. proc. pen., che presuppone una manifestazione del

convincimento sui fatti oggetto dell'imputazione espressa

indebitamente nell'esercizio delle funzioni giudiziarie, mentre nelle

situazioni sottoposte al giudizio di questa Corte le valutazioni

pregiudicanti rientrano nelle funzioni proprie dei giudici poi

ricusati.

Le esigenze di tutela del principio del giusto processo non

possono d'altro canto essere assicurate soltanto dall'obbligo del

giudice di astenersi ove ricorrano "altre gravi ragioni di

convenienza", per la ragione che tale causa di astensione, prevista

dall'art. 36, comma 1, lettera h), cod. proc. pen., non rientra tra

quelle che l'art. 37, comma 1, lettera a), cod. proc. pen. indica tra

i motivi di ricusazione. Anche dopo che questa Corte ha affermato che

le "altre gravi ragioni di convenienza" si riferiscono non solo a

situazioni di pregiudizio per l'imparzialità del giudice derivanti

da ragioni extraprocessuali, cioè di carattere personale e collegate

alla posizione del giudice uti privatus ma si estendono, in

attuazione del principio del giusto processo, ai casi in cui

l'imparzialità del giudice risulti compromessa dallo svolgimento di

precedenti attività giudiziarie (sentenza n. 113 del 2000), la

tutela del principio non sarebbe comunque esaustiva, in quanto

subordinata all'iniziativa del giudice.

Sussistono quindi i presupposti che la Corte aveva a suo tempo

indicato quali condizioni per un eventuale intervento volto ad

estendere l'area di applicazione degli istituti dell'astensione e

della ricusazione a situazioni non espressamente previste dal codice

di rito, ma tuttavia capaci di esprimere analoghi effetti

pregiudicanti per l'imparzialità-neutralità del giudice. In

particolare, l'intervento è imposto dai parametri costituzionali a

cui la giurisprudenza di questa Corte si è richiamata nell'affermare

l'operatività del principio del giusto processo in tema di garanzia

dell'imparzialità del giudice (v., ad esempio, sentenze nn. 113 del

2000, 241 del 1999, 290 del 1998, 346 e 311 del 1997, 155 e 131 del

1996, 432 del 1995); principio che ha trovato esplicita menzione

nell'art. 111, secondo comma, della Costituzione (come modificato

dall'art. 1, comma 1, della legge costituzionale 23 novembre 1999,

n. 2), là dove viene enunciata la regola che ogni processo si svolge

davanti a un giudice terzo e imparziale.

5. - Le medesime considerazioni valgono per la situazione

prospettata nell'ordinanza di rimessione della Corte di appello di

Napoli, relativa al pregiudizio che deriverebbe dall'avere uno dei

giudici ricusati esercitato funzioni giudicanti in altro procedimento

penale per il reato di tentato omicidio aggravato dal fine di

agevolare l'attività dell'associazione di cui all'art. 416-bis cod.

pen., conclusosi con la condanna della persona ora imputata del

delitto di partecipazione a quella medesima associazione di stampo

mafioso la cui esistenza è stata già valutata sub specie di

circostanza aggravante.

Non vi è dubbio, infatti, che il giudizio sulla sussistenza

dell'aggravante può in concreto presupporre una valutazione sul

merito non solo dell'esistenza dell'associazione criminosa, ma anche

della partecipazione dell'imputato a tale associazione.

6. - In linea con la prospettazione dei giudici rimettenti, la

sede più appropriata per colmare, mediante una disposizione di

chiusura del sistema delle incompatibilità e

dell'astensione-ricusazione, la denunciata carenza di tutela del

principio del giusto processo, è l'art. 37 cod. proc. pen., specie

dopo che, come sopra ricordato, la sentenza n. 113 del 2000 ha

affermato che le gravi ragioni di convenienza di cui all'art. 36,

comma 1, lettera h), cod. proc. pen. non possono non estendersi al

pregiudizio che discende da attività processuali svolte in

precedenza, così imponendo anche in tali situazioni l'obbligo del

giudice di astenersi.

Il confronto con le due cause di ricusazione e di astensione

disciplinate dagli artt. 37, comma 1, lettera b), e 36, comma 1,

lettera c), cod. proc. pen., che all'apparenza presentano maggiori

affinità con le fattispecie dedotte in giudizio, induce a formulare

l'intervento di questa Corte in maniera del tutto autonoma, anche per

evitare che le esigenze di tutela del giusto processo possano in

qualche modo essere condizionate dalla stratificazione

giurisprudenziale e dottrinale in materia. In particolare, è

necessario tenere presente che nelle ipotesi oggetto del presente

giudizio di costituzionalità le precedenti valutazioni pregiudicanti

espresse dal giudice in un diverso procedimento rientrano

legittimamente e doverosamente nell'esercizio delle funzioni

giudiziarie.

Sulla base di queste premesse, deve essere dichiarata

l'illegittimità costituzionale dell'art. 37 cod. proc. pen., nella

parte in cui non riconosce alle parti la facoltà di ricusare il

giudice che in un diverso procedimento, anche non penale, abbia

espresso una valutazione di merito sullo stesso fatto e nei confronti

del medesimo soggetto.

Al riguardo, va rilevato che non è sufficiente, ai fini della

individuazione dell'attività pregiudicante, che il giudice abbia in

precedenza avuto mera cognizione dei fatti di causa, raccolto prove,

ovvero si sia espresso solo incidentalmente e occasionalmente su

particolari aspetti della vicenda processuale sottoposta al suo

giudizio (v. la costante giurisprudenza costituzionale in materia e,

in particolare, le sentenze nn. 131 e 155 del 1996 e le decisioni in

queste richiamate, nonché, da ultimo, le ordinanze nn. 444, 153,

152, 135 e 29 del 1999, 206 e 203 del 1998 e la sentenza n. 364 del

1997).

L'effetto pregiudicante non può, inoltre, essere limitato ai

soli casi in cui la valutazione di merito sia contenuta in una

sentenza, in quanto il giudice può esprimersi nella forma del

decreto, come nella ipotesi - oggetto del presente giudizio - del

procedimento di prevenzione, ovvero nelle altre forme eventualmente

previste dal diverso procedimento in cui sia intervenuta la

valutazione pregiudicante.

La funzione pregiudicata va a sua volta individuata in una

decisione attinente alla responsabilità penale, essendo necessario,

perché si verifichi un pregiudizio per l'imparzialità, che il

giudice sia chiamato ad esprimere una valutazione di merito collegata

alla decisione finale della causa.

Si deve comunque precisare che, alla stregua dei rapporti

sistematici tra incompatibilità e cause di astensione-ricusazione,

queste ultime, ove si sostanzino nella manifestazione di un

convincimento espresso in un diverso procedimento, sono

caratterizzate dalla loro non idoneità ad essere tipicizzate

preventivamente dal legislatore, in quanto la loro stessa natura

impone che sia il giudice, nell'ambito della cornice generale

delineata dalla legge, ad accertare in concreto e caso per caso

l'effetto pregiudicante per l'imparzialità. Sarà dunque

l'elaborazione giurisprudenziale, così come è avvenuto per le cause

di astensione e di ricusazione già previste nel codice, a definire i

vari casi di applicazione di questa causa di ricusazione.