Sentenza n. 148/1983

ha pronunciato la seguente SENTENZA nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 5 della legge

3 gennaio 1981, n. 1 (Componenti del Consiglio superiore della

magistratura: non punibilità per le opinioni espresse nell'esercizio

delle loro funzioni e concernenti l'oggetto della discussione) promosso

con ordinanza emessa il 31 gennaio 1983 dal giudice istruttore del

tribunale di Roma nel procedimento penale a carico di Bertoni Raffaele

ed altri iscritta al n. 113 del registro ordinanze 1983 e pubblicata

nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 46 del 1983.

Visto l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei

ministri;

udito nella pubblica udienza del 12 aprile 1983 il Giudice relatore

Livio Paladin;

udito l'avvocato dello Stato Franco Chiarotti per il Presidente del

Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto :

1. - In un procedimento penale a carico di alcuni componenti del

Consiglio superiore della magistratura, imputati di interesse privato

in atti di ufficio, il giudice istruttore del Tribunale di Roma ha

sollevato questione di legittimità costituzionale dell'art. 5 della

legge 3 gennaio 1981, n. 1 (sulla non punibilità dei componenti il

Consiglio superiore per le opinioni espresse nell'esercizio delle loro

funzioni e concernenti l'oggetto della discussione), in riferimento

agli artt. 3, primo comma, 28 e 112 della Costituzione.

Circa la riconducibilità delle condotte in esame alla norma

impugnata, il pubblico ministero aveva concluso in senso negativo,

ritenendo che quell'esimente "non poteva estendersi ai fatti-reato

diversi dalle offese all'onore e alla reputazione". Per contro, il

giudice a quo procede dalla premessa che il citato art. 5 riguardi

qualunque manifestazione di pensiero, esposizione di fatti,

formulazione di giudizi, dichiarazione di volontà ...: con la

conseguenza che i comportamenti denunciati (pur consistendo in

"informazioni parziali o travisate, insinuazioni capziose, attestazioni

false, affermazioni calunniose, ecc.") "rientrerebbero... nella

valutazione scriminante".

Nel merito, "istituendo una frangia di funzionari sciolti dalla

legge penale nel delineato esercizio o meglio abuso delle pubbliche

funzioni", la norma in questione verrebbe però a contrastare con una

serie di principi costituzionali: con l'art. 28 Cost., perché

ridurrebbe l'area della responsabilità penale di pubblici funzionari,

quali sono pur sempre - si afferma - i componenti del Consiglio

superiore della magistratura; con il "principio dell'obbligatorietà

dell'azione del P.M.", cui non si potrebbe derogare - secondo la

giurisprudenza della Corte - se non eccezionalmente e per mezzo di

norme costituzionali; con il principio generale d'eguaglianza, per

l'ingiustificata disparità di trattamento che ne discenderebbe. Non

sembra, infatti - rileva il giudice istruttore - "che la norma

dell'art. 5 poggi su un plausibile sostrato, tanto più che nel regime

repubblicano i diritti di libertà assicurati a tutti i cittadini e

l'indipendenza della magistratura, che si ravvisa proprio nella sua

esclusiva incondizionata soggezione alla legge, appaiono da sole

sufficienti a tutelare i funzionari che adempiono al loro dovere,

mentre proteggere chi il proprio dovere non compie sarebbe ingiusto e

antidemocratico".

2. - Intervenuto nel presente giudizio, il Presidente del consiglio

dei ministri ha eccepito anzitutto che la proposta questione sarebbe

inammissibile per difetto di rilevanza. In ogni caso, infatti, il

principio d'irretroattività stabilito in materia penale all'art. 25

cpv. Cost. escluderebbe che siano punibili - per effetto di un

eventuale annullamento della norma impugnata - "condotte... poste in

essere antecedentemente, quando, cioè, in vista della causa di non

punibilità in esame, la punibilità era esclusa".

Per altro, la questione sarebbe comunque infondata. Premesso che la

norma impugnata avrebbe inteso prevedere una "causa di non punibilità"

(come si ricaverebbe dai lavori preparatori), l'atto di intervento

assume che previsioni del genere possano legittimamente contenersi in

leggi ordinarie, purché "coerenti con le disposizioni della stessa

Costituzione ". Ora, sul medesimo piano di analoghe fattispecie

costituzionalmente rilevanti (quale, soprattutto, la cosiddetta

immunità parlamentare), anche la norma in esame dovrebbe, da un lato,

collegarsi alle generalissime cause di giustificazione dell'esercizio

di un diritto e dell'adempimento di un dovere, di cui all'art. 51 cod.

pen.; e, d'altro lato, si fonderebbe sull'"esigenza di consentire che

con l'assoluta libertà di manifestare le proprie opinioni i componenti

del Consiglio superiore della magistratura possano assicurare

l'indipendenza dell'ordine giudiziario per la quale quel Consiglio

opera...". Sotto quest'ultimo aspetto, l'art. 5 della legge n. 1 del

1981 sarebbe dunque "espressione del principio di ordine costituzionale

di cui al primo comma dell'art. 104 della Carta costituzionale dello

Stato".

Con ciò, del resto, non si sarebbe contraddetto nessuno dei

parametri costituzionali invocati dal giudice a quo: non l'art. 112,

dal momento che la norma impugnata non avrebbe introdotto alcuna

ipotesi di garanzia amministrativa o di autorizzazione a procedere,

bensì avrebbe escluso che i fatti in questione costituiscano reato,

senza interferire nell'obbligo di esercitare l'azione penale, gravante

sul pubblico ministero quanto ai fatti- reato; non l'art. 28, che non

concernerebbe la "responsabilità per atti leciti" e non escluderebbe

la previsione della liceità delle condotte in questione; e neppure

l'art. 3 Cost., non potendosi "porre sullo stesso piano agli effetti

della manifestazione del proprio pensiero il comune cittadino nella sua

normale attività quotidiana, od anche il comune funzionario, ed il

componente del Consiglio superiore della "magistratura", nell'esercizio

delle proprie funzioni.

3. - Nella pubblica udienza, l'Avvocatura dello Stato ha dato atto

- in particolar modo - che la tesi dell'inammissibilità delle

impugnative concernenti norme penali di favore si fonda su una linea

giurisprudenziale più volte seguita dalla Corte, ma contraddetta da

altre coeve decisioni; ed ha pertanto invitato la Corte stessa a

definire in termini univoci il proprio orientamento sul delicato

problema. Considerato in diritto :

1. - Stando all'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei

ministri, sarebbe preclusa alla Corte ogni indagine sulla legittimità

costituzionale dell'art. 5 della legge 3 gennaio 1981, n. 1.

La disposizione impugnata dal giudice istruttore del Tribunale di

Roma conterrebbe, infatti, una disciplina penale di favore, quanto alle

opinioni espresse dai componenti il Consiglio superiore della

magistratura. Ma, precisamente in tal senso, l'impugnativa risulterebbe

per definizione irrilevante nel giudizio a quo, in virtù del primo

capoverso dell'art. 25 Cost., per cui "nessuno può essere punito se

non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto

commesso". In ogni caso, cioè, quand'anche annullata dalla Corte, la

norma in questione continuerebbe ad operare a beneficio degli imputati,

trattandosi di condotta posta in essere antecedentemente all'eventuale

decisione di accoglimento.

2. - Ora, sul tema dei limiti che le impugnazioni ed il conseguente

sindacato di legittimità delle leggi subiscono per effetto dei

principi costituzionali di legalità e d'irretroattività dei reati e

delle pene, questa Corte si è già pronunciata in diverse occasioni.

Ma la complessa problematica non è stata compiutamente risolta.

Più di preciso, la giurisprudenza della Corte può considerarsi

ormai consolidata, per ciò che riguarda il principio di legalità,

inteso nei termini già fissati dall'art. 1 cod. pen.: nel senso che

sono state ripetutamente dichiarate inammissibili (da ultimo, con la

sentenza n. 71 del presente anno) le impugnazioni attraverso le quali

si richiedeva, in sostanza, che la Corte configurasse nuove norme

penali, così determinando conseguenze sfavorevoli per l'imputato. Ma

riesce evidente che il caso in esame non rientra in questo quadro,

poiché il giudice istruttore del Tribunale di Roma non ha ipotizzato

alcuna decisione di accoglimento additivo; bensì ha prospettato

l'esigenza che il regime penale dei componenti il Consiglio superiore

della magistratura venga ricondotto nell'ambito delle norme di diritto

comune, mediante una pura e semplice dichiarazione d'illegittimità

costituzionale dell'intera disposizione impugnata.

Per quanto invece riguarda il principio d'irretroattività, le

sentenze che lo hanno preso in considerazione durante lo scorso

decennio si collocano su due versanti opposti. Da un lato, cioè,

stanno le pronunce con cui sono state ritenute ammissibili impugnative

concernenti norme penali di favore, in base all'assunto che le

questioni inerenti "alla cosiddetta retroattività delle decisioni di

accoglimento della Corte costituzionale attengono all'interpretazione

delle leggi e pertanto devono essere risolte dai giudici ordinari"

(cfr. le sentenze n. 155 del 1973 e n. 22 del 1975). D'altro lato,

varie decisioni contemporanee o di poco successive (si vedano, in

particolare, le sentenze n. 26 del 1975, n. 85 del 1976, n. 122 del

1977 e n. 91 del 1979) hanno per contro affermato che il tassativo

disposto degli artt. 25, secondo comma, della Costituzione e 2 del

codice penale imporrebbe in ogni caso al giudice di applicare nella

concreta fattispecie la norma impugnata, quand'anche viziata

d'incostituzionalità: donde l'inammissibilità di siffatte questioni

per difetto di rilevanza, in base alla stessa argomentazione sviluppata

- nell'attuale giudizio - dall'Avvocatura dello Stato.

È chiaro, però, che a voler seguire fino in fondo quest'ultimo

orientamento ne deriverebbero implicazioni assai gravi, specialmente in

ipotesi come quella in esame. Norme sicuramente applicabili nel

giudizio a quo, in ordine alle quali si producessero dubbi di

legittimità costituzionale, non ritenuti dal giudice manifestamente

infondati, rischierebbero di sfuggire ad ogni sindacato della Corte,

non essendo mai pregiudiziale la loro impugnazione; e la Corte stessa

verrebbe in tal senso privata - quanto meno nei giudizi instaurati in

via incidentale - di ogni strumento atto a garantire la preminenza

della Costituzione sulla legislazione statale ordinaria. In presenza di

previsioni sul tipo dell'art. 5 della legge n. 1 del 1981, quand'anche

lesive degli imperativi costituzionali di eguaglianza in materia

penale, non sarebbe infatti utilizzabile nemmeno l'estremo rimedio di

un annullamento dell'intera disciplina entro la quale si fosse prodotta

l'ingiustificata disparità di trattamento (come si è verificato nel

caso della sentenza n. 147 del 1969, sulla contemporanea dichiarazione

d'illegittimità costituzionale dei delitti di relazione adulterina e

di concubinato).

Ed è appunto in vista di tali conseguenze, che si rende ora

necessario riconsiderare il problema.

3. - Al di là delle apparenze, questa Corte è dell'avviso che

entrambi gli orientamenti giurisprudenziali già emersi in tal campo

contengano, sia pure su piani diversi, essenziali elementi di verità.

Anche nella presente occasione, si deve anzitutto ripetere che

nessun soggetto, imputato di aver commesso un fatto del quale una norma

penale abbia escluso l'antigiuridicità, potrebbe venire penalmente

condannato per il solo effetto d'una sentenza di questa Corte, che

dichiarasse illegittima la norma stessa. È un fondamentale principio

di civiltà giuridica, elevato a livello costituzionale dal secondo

comma dell'art. 25 Cost. (e già puntualizzato - per ciò che

attualmente interessa - dal primo comma dell'art. 2 cod. pen.), ad

esigere certezza ed irretroattività dei reati e delle pene; né le

garanzie che ne derivano potrebbero venire meno, se non compromettendo

l'indispensabile coerenza dei vari dettati costituzionali, di fronte ad

una decisione di accoglimento. Sebbene privata di efficacia ai sensi

del primo comma dell'art. 136 Cost. (e resa per se stessa inapplicabile

alla stregua dell'art. 30, terzo comma, della legge n. 87 del 1953),

quanto al passato la norma penale di favore continua perciò a

rilevare, in forza del prevalente principio che preclude la

retroattività delle norme incriminatrici.

Senonché questo primo dato non basta a risolvere il problema.

Altro, infatti è la garanzia che i principi del diritto

penale-costituzionale possono offrire agli imputati, circoscrivendo

l'efficacia spettante alle dichiarazioni d'illegittimità delle norme

penali di favore; altro è il sindacato cui le norme stesse devono pur

sempre sottostare, a pena di istituire zone franche del tutto

impreviste dalla Costituzione, all'interno delle quali la legislazione

ordinaria diverrebbe incontrollabile. Né giova replicare che un tale

inconveniente è imposto dalla logica del processo costituzionale, vale

a dire dalla necessaria incidenza delle decisioni di questa Corte sugli

esiti dei giudizi in cui siano stati promossi gli incidenti di

costituzionalità. Indipendentemente dalla sorte degli imputati, è

indubbio che nella prospettiva del giudice a quo, cioè del promotore

degli incidenti in questione, anche le pronunce concernenti la

legittimità delle norme penali di favore influiscano o possano

influire sul conseguente esercizio della funzione giurisdizionale.

In primo luogo, l'eventuale accoglimento delle impugnative di norme

siffatte verrebbe ad incidere sulle formule di proscioglimento o,

quanto meno, sui dispositivi delle sentenze penali: i quali dovrebbero

imperniarsi, per effetto della pronuncia emessa dalla Corte, sul primo

comma dell'art. 2 cod. pen. (sorretto dal secondo comma dell'art. 25

Cost.) e non sulla sola disposizione annullata dalla Corte stessa. E

conviene aggiungere che la pronuncia della Corte non potrebbe non

riflettersi sullo schema argomentativo della sentenza penale

assolutoria, modificandone la ratio decidendi: poiché in tal caso ne

risulterebbe alterato - come è stato esattamente notato in dottrina -

il fondamento normativo della decisione, pur fermi restando i pratici

effetti di essa.

In secondo luogo, le norme penali di favore fanno anch'esse parte

del sistema, al pari di qualunque altra norma costitutiva

dell'ordinamento. Ma lo stabilire in quali modi il sistema potrebbe

reagire all'annullamento di norme del genere, non è un quesito cui la

Corte possa rispondere in astratto, salve le implicazioni ricavabili

dal principio d'irretroattività dei reati e delle pene; sicché, per

questa parte, va confermato che si tratta di un problema (ovvero di una

somma di problemi) inerente all'interpretazione di norme diverse da

quelle annullate, che i singoli giudici dovranno dunque affrontare caso

per caso, nell'ambito delle rispettive competenze.

In terzo luogo, la tesi che le questioni di legittimità

costituzionale concernenti norme penali di favore non siano mai

pregiudiziali ai fini del giudizio a quo, muove da una visione troppo

semplificante delle pronunce che questa Corte potrebbe adottare, una

volta affrontato il merito di tali impugnative. La tesi stessa

considera, cioè, la sola alternativa esistente fra una decisione di

accoglimento, nei termini indicati dall'ordinanza di rimessione, ed una

decisione di rigetto, pronunciata sulla base dell'interpretazione fatta

propria dal giudice a quo. Ma questa Corte non è vincolata in assoluto

dalle opzioni interpretative del giudice che promuove l'incidente di

costituzionalità. In altre parole, non può escludersi a priori che il

giudizio della Corte su una norma penale di favore si concluda con una

sentenza interpretativa di rigetto (nei sensi di cui in motivazione) o

con una pronuncia comunque correttiva delle premesse esegetiche su cui

si fosse fondata l'ordinanza di rimessione: donde una serie di

decisioni certamente suscettibili d'influire sugli esiti del giudizio

penale pendente.

Il che presenta un particolare rilievo nel caso in esame, di fronte

ad una norma come quella dettata dall'art. 5 della legge n. 1 del

1981: norma finora inapplicata in sede penale (almeno per quanto

risulta a questa Corte), su cui non si è dunque formata alcuna

interpretazione giurisprudenziale consolidata e che ha rappresentato,

per di più, l'oggetto di notevoli dissensi interpretativi fra il

pubblico ministero ed il giudice istruttore del Tribunale di Roma.

Sulla base di tutte queste ragioni, va quindi respinta l'eccezione

d'inammissibilità, proposta dall'Avvocatura dello Stato. La questione

dev'essere invece esaminata nel merito: come la Corte ha già fatto,

del resto, nell'analogo caso della sentenza n. 123 del 1972, relativa

alla causa di giustificazione prevista dall'ultimo comma dell'art. 51

del codice penale.

4. - Per poter dare una corretta risposta agli interrogativi

prospettati dall'ordinanza di rimessione - con riferimento agli artt.

3, primo comma, 28 e 112 Cost. - risulta però necessario, in primo

luogo, precisare quali siano la natura e la portata della norma in

questione: "I componenti del Consiglio superiore non sono punibili per

le opinioni espresse nell'esercizio delle loro funzioni, e concernenti

l'oggetto della discussione".

Giustamenute il giudice istruttore del Tribunale di Roma ha

dissentito dalla tesi del pubblico ministero, per cui si tratterebbe di

un'esimente insuscettibile - come già si è ricordato in narrativa -

di "estendersi ai fatti-reato diversi dalle offese all'onore e alla

reputazione". Un'interpretazione così restrittiva - che non trova

conforto alcuno nei lavori preparatori della legge n. 1 del 1981 - è

esclusa dalla lettera della disposizione impugnata: dalla quale emerge

con chiarezza che il giudice penale non può distinguere,

nell'applicazione della scriminante in esame, fra le varie opinioni

manifestabili dai componenti il Consiglio (salvo soltanto il necessario

collegamento di esse con gli argomenti all'ordine del giorno del plenum

o delle competenti commissioni).

Esatta è pure l'implicita premessa dell'ordinanza di rimessione,

cioè che la norma impugnata abbia un ambito di operatività diverso da

quello delle scriminanti di diritto penale comune; e dunque non si

presti a venire risolta - come invece si accenna nell'atto di

intervento del Presidente del Consiglio dei ministri - nella "causa di

giustificazione di cui all'art. 51 del codice penale". Al di là delle

ipotesi di "esercizio di un diritto" o di "adempimento di un dovere",

previste dal primo comma dell'art. 51, l'art. 5 della legge n. 1 del

1981 vuole garantire ai consiglieri una qualificata e rafforzata

libertà di manifestazione del pensiero, nell'esercizio delle loro

funzioni costituzionalmente garantite; senza di che la norma stessa

risulterebbe perfettamente superflua e collocherebbe il Consiglio

superiore della magistratura sul piano di qualsiasi altro collegio

investito di funzioni pubbliche. Ma la natura specifica di quella

previsione non toglie che essa sia stata attentamente delimitata dal

legislatore: con il preciso e dichiarato intento di evitare che la

garanzia si convertisse nello strumento di abusi, ipotizzato e

censurato dall'ordinanza di rimessione.

Anzitutto, qualunque condotta delittuosa che non si esaurisca in

manifestazioni del pensiero (e nei voti in cui si concretano i giudizi,

come quelli rilevanti nella specie, che la Costituzione riserva al

Consiglio superiore della magistratura) rimane soggetta al diritto

penale comune, quand'anche posta in essere dai consiglieri,

nell'esercizio delle loro funzioni. E, già da questo lato, il passo

dell'ordinanza in cui si denuncia senz'altro la norma in esame per

l'istituzione di "una frangia di funzionari sciolti dalla legge

penale", si rivela il frutto di un eccesso polemico: tanto meno

pertinente, se si considera che l'attuale tema del giudizio a quo

consiste in una ipotesi di interesse privato in atti di ufficio, che

sarebbe stato commesso nel valutare l'attività svolta da un

magistrato.

Secondariamente, la scriminante in questione si differenzia, sotto

un ulteriore aspetto dall'immunità parlamentare di cui al primo comma

dell'art. 68 Cost.. Fermo rimane, in verità, che sussiste un

fondamento comune ad ambedue le garanzie, nel senso che in entrambe le

ipotesi si tratta di assicurare il libero esercizio delle

corrispondenti funzioni, e non di privilegiare i singoli funzionari che

esercitano i compiti stessi. Ma le formule rispettivamente adoperate

dalla Costituzione e dalla legge n. 1 del 1981 sono volutamente

diverse. Nel primo caso, cioè, si afferma che "i membri del Parlamento

non possono essere perseguiti... "; nella stesura finale del disposto

in esame si chiarisce invece - a seguito di un apposito emendamento,

approvato dalla quarta commissione permanente della Camera - che "i

componenti del Consiglio superiore non sono punibili...": quasi per

escludere che i consiglieri siano stati in alcun modo sottratti ai

giudici penali, mediante un'immunità di tipo processuale e non solo

sostanziale. A più forte ragione, è dunque fuor di luogo stabilire un

parallelo fra la scriminante di cui si discute e la cosiddetta garanzia

amministrativa dei prefetti e dei sindaci, dichiarata illegittima da

questa Corte con la sentenza n. 4 del 1965 (cui fa richiamo il giudice

istruttore del Tribunale di Roma).

Da ultimo, è significativo che la disposizione impugnata, pur

contenendo un generico riferimento alle opinioni espresse dai

componenti il Consiglio, precisi contestualmente che esse devono

concernere "l'oggetto della discussione". Sotto questo profilo, la

scriminante in esame presenta un punto di contatto con la previsione

dell'art. 598, primo comma, del codice penale (per cui "non sono

punibili le offese contenute negli scritti presentati o nei discorsi

pronunciati dalle parti o dai loro patrocinatori nei procedimenti

dinanzi all'Autorità giudiziaria, ovvero dinanzi a un'Autorità

amministrativa, quando le offese concernono l'oggetto della causa o del

ricorso amministrativo"). Ne viene, viceversa, approfondita la

differenziazione rispetto alle opinioni espresse e ai voti dati dai

membri del Parlamento: coerentemente, del resto, con il carattere

specializzato, anziché generale e libero del fine, delle attribuzioni

esercitate dal Consiglio superiore. Ed anche in tal senso ne deriva che

il giudice penale può bene sindacare se siano stati superati i limiti

della condotta scriminata.

In breve, tutti questi dati concorrono a far concludere che l'art.

5 della legge n. 1 del 1981 ha previsto una causa di non punibilità

specifica, ma rigorosamente circoscritta, avente per oggetto le sole

manifestazioni di pensiero funzionali all'esercizio dei poteri - doveri

costituzionalmente spettanti ai componenti il Consiglio superiore;

sicché le censure proposte al riguardo dal giudice a quo si

dimostrano, per ciò stesso, destituite di fondamento.

5. - Ma la questione essenziale, che resta da affrontare, attiene

alla giustificazione costituzionale della norma in esame; e, più di

preciso, si risolve nell'interrogativo se una tale giustificazione

debba essere necessariamente espressa o possa ricavarsi dal sistema.

Nella prospettiva dell'ordinanza di rimessione, garanzie del genere

di quelle disposte per i componenti il Consiglio superiore sarebbero a

tal punto eccezionali, da dover trovare fondamento in norme

costituzionali appositamente dettate (secondo il criterio che questa

Corte ha seguito nella citata sentenza n. 4 del 1965). Ma nella specie,

con tutta evidenza, una previsione così tassativa non sarebbe

rintracciabile; e ciò basterebbe, a parte ogni altra considerazione,

per far ritenere illegittima la norma denunciata.

Simili ragionamenti hanno però il torto di confondere,

collocandole sul medesimo piano, garanzie di natura diversissima. La

posizione che questa Corte ha preso nella sentenza n. 4 del 1965

dev'esser riferita - come risulta con chiarezza dalla motivazione - ai

"casi di deroga al principio dell'obbligatorietà dell'azione del

pubblico ministero", con particolare riguardo all'autorizzazione a

procedere nei confronti di determinati soggetti. Ben altro è invece il

caso delle cause di non punibilità, stabilite in vista dell'esercizio

di determinate funzioni. Norme siffatte abbisognano di un puntuale

fondamento, concretato dalla Costituzione o da altre leggi

costituzionali; ma non è indispensabile - ad avviso della Corte - che

il fondamento consista in una previsione esplicita. All'opposto, il

legislatore ordinario può bene operare in tal senso al di là delle

ipotesi espressamente previste dalle fonti sopraordinate, purché le

scriminanti così stabilite siano il frutto di un ragionevole

bilanciamento dei valori costituzionali in gioco. Ed è lo stesso

giudice a quo che, in sostanza, finisce per assumere quest'ultimo punto

di vista: sia quando ricorda, senza affatto contestarla, la causa di

non punibilità configurata dal primo comma dell'art. 598 cod. pen.;

sia quando afferma, conclusivamente, che il vizio della norma censurata

emergerebbe dal contrasto "fra l'interesse che si voleva tutelare",

costituito dal "libero e corretto esercizio di pubbliche funzioni

preordinate ad assicurare l'indipendenza della magistratura", e

l'eccessiva estensione della tutela medesima.

6. - Ciò posto, è agevole notare che la natura, la posizione e le

funzioni del Consiglio superiore della magistratura sono state

concepite dalla Costituzione in termini così caratteristici, da

fornire un'adeguata ragione giustificativa della scriminante in

discussione.

Per prima cosa, comunque si voglia qualificarlo in sede dogmatica,

si tratta di un organo di sicuro rilievo costituzionale: dal che si

può già ricavare un evidente tratto distintivo rispetto ai Consigli

comunali e provinciali, impropriamente portati a paragone dal giudice

istruttore del Tribunale di Roma, nonché alla gran massa dei collegi

puramente amministrativi. Ciò che più conta, dal nesso fra il primo

ed il secondo comma dell'art. 104 Cost. è dato desumere - come la

Corte ha osservato nella sentenza n. 44 del 1968 (per poi riaffermarlo

nella sentenza n. 12 del 1971) - "che l'istituzione del Consiglio

superiore della magistratura ha corrisposto all'intento di rendere

effettiva, fornendola di apposita garanzia costituzionale, l'autonomia

della magistratura, così da collocarla nella posizione di ordine

autonomo ed indipendente da ogni altro potere". E la Corte ha

ulteriormente precisato - nella sentenza n. 142 del 1973 - che

"strumento essenziale di siffatta autonomia, e quindi della stessa

indipendenza dei magistrati nell'esercizio delle loro funzioni, che

essa è istituzionalmente rivolta a rafforzare, sono le competenze

attribuite al Consiglio superiore dagli artt. 105, 106 e 107 Cost.".

Ora, dall'insieme di queste disposizioni risulta che la parte

centrale e costituzionalmente necessaria dell'azione del Consiglio

consiste in apprezzamenti sulle attitudini, sui meriti e sui demeriti

dei magistrati da assegnare ai vari uffici, da trasferire, da

promuovere, da sottoporre a procedimenti disciplinari e via dicendo. Ma

la garanzia che il Consiglio è chiamato ad offrire in tal campo,

proprio per poter essere effettiva, richiede a sua volta che i

componenti del Consiglio stesso siano liberi di manifestare le loro

convinzioni, senza venire in sostanza costretti ad autocensure che

minerebbero il buon andamento della magistratura. In altre parole, è

nella logica del disegno costituzionale che il Consiglio sia garantito

nella propria indipendenza, tanto nei rapporti con altri poteri quanto

nei rapporti con l'ordine giudiziario, "nella misura necessaria a

preservarlo da influenze" che potrebbero indirettamente pregiudicare

"l'esercizio imparziale dell'amministrazione della giustizia" (cfr.

ancora la sent. n. 44 del 1968). Il che non esclude, ovviamente, che

l'attività consiliare sia controllabile in sede giurisdizionale: ma

sulla base dei ricorsi avverso le deliberazioni del Consiglio (o contro

i provvedimenti che ne adottino il contenuto), non già sindacando agli

effetti penali le opinioni espresse da parte di componenti il Consiglio

medesimo, nell'adempimento dei compiti che sono loro riservati per

Costituzione.

Certo, rimane il fatto che la scriminante in esame non è stata

configurata dalla Carta costituzionale, bensì da una legge ordinaria

ed appena nel gennaio del 1981, a molti anni dall'entrata in funzione

del Consiglio superiore della magistratura; ma ciò non si è

verificato senza un valido motivo. Malgrado il suo rilievo

costituzionale, il Consiglio ha infatti tardato a ricevere una

collocazione ed una sistemazione ben precisa. Dettagliatissima per

certi aspetti, la disciplina costituzionale è invece rimasta in vario

senso incompiuta, anche per ciò che riguardava la soluzione di

fondamentali problemi: dalla discussa questione dello scioglimento del

Consiglio, fino al regime dei diversi tipi di deliberazioni consiliari.

E la stessa legge istitutiva del 1958 - come l'esperienza ha dimostrato

- non ha saputo colmare del tutto le originarie lacune.

7. - Ne segue che la questione deve dirsi non fondata, con

riferimento a tutti i parametri costituzionali richiamati dal giudice a

quo.

Da un lato, non viene invocato a proposito l'art. 112 Cost.,

poiché la norma impugnata non incide sull'azione penale del pubblico

ministero (che nella specie, del resto, è stata da tempo esercitata),

ma vale ad escludere - in ipotesi - l'antigiuridicità del fatto

contestato agli imputati.

D'altro lato, è ben vero che il combinato disposto degli artt. 3 e

28 Cost. impone, in linea di massima, il pari trattamento dei

funzionari e dipendenti pubblici, quanto alla responsabilità penale

per gli atti da essi compiuti. Ma il principio così stabilito non

vieta che il legislatore ordinario, modificando le leggi penali vigenti

in materia, detti "regole particolari, che in deroga alle regole

comuni, determinino il contenuto ed i limiti di detta responsabilità"

(a quanto la Corte ha chiarito nella citata sentenza n. 123 del 1972).

E la disposizione a fattispecie esclusiva, contenuta nell'art. 5 della

legge n. 1 del 1981, trova sostegno - come già si è detto - nella

condizione del tutto peculiare che sul piano costituzionale spetta al

Consiglio superiore della magistratura.