Sentenza n. 1063/1988

ha pronunciato la seguente SENTENZA nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 528 del codice

penale, come integrato dall'articolo unico della legge 17 luglio

1975, n. 355 (Esclusione dei rivenditori professionali della stampa

periodica e dei librai dalla responsabilità derivante dagli articoli

528 e 725 cod. pen. e dagli articoli 14 e 15 l. 8 febbraio 1948 n.

47), promosso con ordinanza emessa l'11 novembre 1987 dal Pretore di

Trieste nei procedimenti penali riuniti a carico di Ferrarese Giorgio

ed altri, iscritta al n. 35 del registro ordinanze 1988 e pubblicata

nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 7 prima serie speciale

dell'anno 1988.

Visto l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei

ministri;

Udito nella camera di consiglio del 28 settembre 1988 il Giudice

relatore Ettore Gallo.

Ritenuto in fatto

1. - Con ordinanza 11 novembre 1987, il Pretore di Trieste

sollevava parziale questione di legittimità costituzionale dell'art.

528 cod. pen. e dell'articolo unico della l. 17 luglio 1975 n. 355,

con riferimento agli artt. 3 e 21 Cost.

Riferiva il Pretore che, nel corso di un procedimento penale, era

rimasto accertato che alcuni rivenditori e noleggiatori di cassette

audiovisive detenevano, per la vendita ed il noleggio, anche cassette

a contenuto manifestamente osceno, come gli stessi imputati avevano

riconosciuto senza escludere la loro conoscenza di quel contenuto.

Sollecitato, però, dalla difesa, il Pretore riteneva che la detta

ipotesi fosse perfettamente corrispondente a quella degli edicolanti

e dei librai detentori per la vendita di pubblicazioni oscene, che la

citata l. n. 355 del 1975 aveva esentato da pena. Pareva, però,

altresì al Pretore che la detta previsione non potesse

analogicamente applicarsi a quella in esame, in guisa che

l'esclusione da quell'esenzione dei venditori di videocassette

pornografiche gli sembrava incompatibile con i principi di cui ai

parametri indicati.

Soggiungeva, anzi, l'ordinanza che se, a suo tempo, questi ultimi

venditori non furono contemplati dalla legge n. 355 del 1975, doveva

ascriversi soltanto alla circostanza che in quell'epoca le

videocassette avevano in Italia scarsa o veruna diffusione.

2. - Si è costituita in giudizio l'Avvocatura Generale dello

Stato, in rappresentanza del Presidente del Consiglio dei Ministri,

che ha chiesto dichiarazione di infondatezza della sollevata

questione.

L'Avvocatura Generale si è riferita alla sentenza di questa Corte

n. 93 del 1972, con la quale si è escluso, in riferimento agli

edicolanti, che l'art. 528 cod. pen. dettasse disposizioni

incompatibili con l'art. 21 Cost.: poco rilevando che poi il

legislatore abbia ritenuto di esentarli da pena per mere ragioni di

opportunità.

D'altra parte, nemmeno l'art. 3 Cost. risulterebbe in alcun modo

violato dato che si tratterebbe di situazioni diverse, riguardo alle

quali - ad avviso dell'Avvocatura - non sono incompatibili discipline

diverse. Considerato in diritto

1. - L'ordinanza definisce contraddittoriamente la situazione

contemplata dalla legge n. 93 del 1972 talvolta "causa di

giustificazione" e talaltra "causa di non punibilità". Sarà bene,

perciò, precisare subito, per gli effetti diversi che ne possono

derivare, anche sul piano interpetrativo, che le cause di

giustificazione operano all'interno del reato, escludendone

l'antigiuridicità, talché la punibilità non sorge perché è il

fatto stesso a non rappresentare un illecito penale. Al contrario, le

cosidette "circostanze di esclusione della pena" operano all'esterno,

nell'ambito delle conseguenze giuridiche del reato e non in quello

degli elementi costitutivi, sicché l'illecito penale resta

idealmente fermo anche se la sua punibilità viene esclusa dal

legislatore per soli motivi di opportunità.

È vero che il codice, in una prospettiva empirica, non

caratterizza le due categorie, limitandosi a sottolineare per

entrambe il tratto comune della "non punibilità", ma è pure vero

che da tempo ormai dottrina e giurisprudenza le hanno ben

identificate, precisando la ben diversa loro natura e gli effetti

diversi che ne possono derivare.

Proprio uno di tali effetti diversi ha indotto il Pretore a

sollevare la questione di legittimità costituzionale, nell'opinione

che della situazione prevista non sia consentita applicazione

analogica. Poiché, però, le cause di giustificazione la consentono

sicuramente, trattandosi di applicazione in bonam partem, deve

ritenersi che, in definitiva, il Pretore stesso, nonostante le

incertezze terminologiche, propenda in realtà per ritenere

esattamente che si tratti di mera causa di non punibilità. Ma la

ratio che l'ordinanza pone a fondamento della statuita non

punibilità non può essere condivisa.

2. Afferma il Pretore che - come risulterebbe anche dai lavori del

Senato - si sarebbe voluto evitare di imporre ai rivenditori

"...l'esercizio di un'inammissibile attività censoria preventiva,

vietata espressamente dall'art. 21 Cost.". Si tratterebbe, perciò,

ad avviso del Pretore, di un "interesse... di rango costituzionale

alla eliminazione di ogni profilo preventivo alla libera

comunicazione del pensiero".

Dal che egli trae la facile conseguenza che identica tutela deve

trovare tale interesse nell'ipotesi per la quale egli solleva la

questione.

Senonché, se è vero che, durante i lavori preparatori, qualche

parlamentare ha effettivamente accennato a tale possibile ratio, nel

contesto di sequenze argomentative dirette a porre in luce

l'impossibilità da parte degli edicolanti ad esaminare

quotidianamente tutto ciò che, per contratto nazionale, sono

obbligati a ricevere dai distributori, è vero anche che la tesi è

stata da altri contestata. Si è, infatti, con maggiore esattezza

rilevato che l'obbligo giuridico che incombe sull'edicolante non è

diverso da quello di ogni altro cittadino: l'obbedienza alla legge

penale, vale a dire a quell'art. 528 cod. pen. che oggi assume

valenza esecutiva del dovere costituzionale contenuto nell'ultima

parte dell'art. 21 Cost.

Il che, lungi dal rappresentare una pretesa censura preventiva

privata, riguarda la personale responsabilità penale di chi,

detenendo per vendere, distribuire od esporre scritti, disegni,

immagini, od altri oggetti, ha l'obbligo giuridico di assicurarsi che

non abbiano carattere di oscenità, se non vuole incorrere nelle

sanzioni comminate dall'art. 528 cod. pen.

Evidentemente il legislatore, proprio in considerazione della gran

mole di pubblicazioni che edicolanti e librai ricevono

quotidianamente o periodicamente o frequentemente, ha ritenuto, in

via eccezionale, di esimerli da pena se dovesse loro sfuggire il

carattere osceno di qualche stampato. Ma si tratta appunto di una

disposizione di mera opportunità, che cessa di essere applicabile,

lasciando il campo all'operatività del generale imperativo contenuto

nell'art. 528 cod. pen. , ogniqualvolta più non si verifichi la

situazione di eccezionalità, come dimostra il terzo comma

dell'articolo unico della legge impugnata.

Chi, infatti, deliberatamente espone al pubblico una specifica

parte di una pubblicazione, non può non averla contemplata, e

perciò non può non essere consapevole della sua palese oscenità:

così come, vendendo una pubblicazione ad un infrasedicenne, non può

non rispondere del particolare obbligo che gl'incombe di esaminare la

pubblicazione stessa prima di affidarla alle mani del minore.

Del resto, questa Corte aveva già espressamente escluso la tesi

del censore privato come ratio della legge, perché non avrebbe

senso, in quanto "il divieto di cui all'art. 21, secondo comma, della

Costituzione concerne la censura come istituto tipico del diritto

pubblico" (sent.10 maggio 1972 n. 93; ma confronta anche le sentenze

numeri 31 e 115 del 1952, n. 44 del 1960 e 159 del 1970).

3. - Il problema che la Corte è chiamata a risolvere non

riguarda, perciò, il confronto con l'art. 21 Cost. che, per le

ragioni enunciate, non può venire in causa; così come non ha

fondamento l'impugnazione dell'art. 528 cod. pen. che - come si è

rilevato - va immune da censura, in quanto conforme all'imperativo

rivolto dalla Costituzione al legislatore nell'art. 21 u.p. Cost.

Il controllo della Corte va, perciò, limitato alla conformità

della impugnata l. n. 355 del 1975, articolo unico, commi primo e

secondo, all'art. 3 Cost., in relazione alla situazione dei

rivenditori e noleggiatori di videocassette a contenuto osceno,

ritenuta dal Pretore identica a quella che la legge impugnata

contempla, almeno relativamente ai librai: identica al punto che -

secondo l'ordinanza - se l'equiparazione non è già nella legge,

ciò dipenderebbe esclusivamente dal fatto che in quell'epoca il

commercio delle videocassette era pressoché inesistente.

Senonché, deve dirsi intanto che non sembra sussistere identità

fra le due situazioni.

Mentre, infatti, il titolo della pubblicazione periodica, o non

periodica, raramente è indicativo del suo contenuto, la

videocassetta, proprio perché questo non può essere riconosciuto se

non inserendola nell'apparecchio riproduttore, lo enuncia piuttosto

chiaramente nell'intitolazione al fine di rendersi appetibile agli

amatori. Inoltre, la videocassetta pornografica viene segnalata come

tale da editori e fornitori, e come tale acquistata dai rivenditori,

in grazia della sua notevole forza di attrazione commerciale per un

certo pubblico: il caso stesso sottoposto all'esame del Pretore lo

conferma attraverso la riconosciuta consapevolezza dei rivenditori.

Ma, indipendentemente da tutto ciò, l'impossibilità di estendere

ai rivenditori di videocassette oscene la causa di non punibilità

concessa dal legislatore ad edicolanti e librai, è nella natura

della causa e nella sua eccezionalità.

Nella natura della causa perché, una volta escluso che si tratti

di causa di giustificazione, è proprio il suo carattere di pura

esenzione da pena dipendente da mere ragioni di politica legislativa

che colloca la situazione fra quelle rigorosamente riservate al

potere discrezionale del legislatore, libero di valutare come crede i

criteri di opportunità che presiedono alla scelta.

Ma anche nella superlativa eccezionalità della causa, dato che

con la norma impugnata si è esentata da pena una categoria di

commercianti in relazione ad una disposizione (l'art. 528 cod. pen.)

che - come si è rilevato - oggi risulta esecutiva del precetto che

il Costituente rivolge al legislatore a tutela del principio di cui

all'art. 21 u.p. Cost. La Corte non può far diventare regola una

situazione che trova la sua origine in un uso eccezionale che il

legislatore ha fatto del suo discrezionale potere.

È appena il caso di avvertire, infine, che la proposta questione

non ha nulla a che vedere con l'evoluzione dei costumi, colla nozione

di osceno o di comune senso del pudore. Essa presuppone, infatti, che

si tratti sicuramente

- secondo il giudizio espresso del giudice a quo - di immagini

audiovisive contrarie al buon costume, e risponde esclusivamente al

quesito posto circa una possibile loro diffusione da parte dei

rivenditori, nonostante il categorico divieto della Costituzione e

quello stesso di cui all'art. 528 cod. pen.