Ove non ricorrano le condizioni richieste dall'art. 13, terzo comma, Cost., le autorità diverse da quella giudiziaria non possono adottare in via provvisoria misure limitative della libertà personale. Pertanto, deve essere dichiarata l'illegittimità costituzionale, per contrasto con l'art. 13 Cost., dell'art. 309 c.p.m.p., a norma del quale, fuori dei casi di flagranza, il militare in servizio alle armi, imputato di un reato, ancorché non soggetto alla giurisdizione militare, non può essere arrestato o fermato o trattenuto sotto custodia se non in dipendenza di un mandato od ordine di cattura o di arresto dell'Autorità giudiziaria, "salve le misure precauzionali che il comandante da cui il militare dipende ritenga di adottare". Peraltro, tale declaratoria d'incostituzionalità, che colpisce anzitutto la previsione di dette misure cautelari, coinvolge - per lo stretto collegamento funzionale esistente tra la prima e la seconda parte dell'articolo - l'intero art. 309 c.p.m.p., cosicché a disciplinare l'"arresto fuori dei casi di flagranza" nei confronti dei militari in servizio alle armi potranno subentrare - nell'attesa di un intervento legislativo - le vigenti disposizioni del diritto processuale penale ordinario, com'è logico che sia, quando si tratta di reati non soggetti alla giurisdizione militare, e come discende automaticamente dall'art. 261 cod. pen. mil. di pace, quando si tratta di reati soggetti alla giurisdizione militare. Il che significa, essenzialmente, applicabilità del fermo di polizia anche ai militari in servizio, secondo le prescrizioni attualmente contemplate dal più volte novellato art. 238 e dall'art. 238-bis cod. proc. pen.. - S. 68/1974.
Art. 309 Codici penali militari di pace e di guerra
