Sentenza n. 74/1985

ha pronunciato la seguente SENTENZA nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 309 del

codice penale militare di pace (Arresto fuori dei casi di flagranza),

promosso con ordinanza emessa il 24 ottobre 1979 dal Tribunale militare

territoriale di Padova nel procedimento penale a carico di Tormene

Roberto, iscritta al n. 12 del registro ordinanze 1980 e pubblicata

nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 78 dell'anno 1980.

Udito nella camera di consiglio del 6 febbraio 1985 il Giudice

relatore Giovanni Conso.

Ritenuto in fatto :

Nel corso del procedimento penale a carico di Tormene Roberto,

imputato del reato di cui all'art. 173, primo comma, cod. pen. mil. di

pace, per avere - il 3 settembre 1979, nella caserma del reparto di

Codroipo ove si trovava in attesa che gli venisse notificato l'ordine

di cattura spedito dalla Procura militare della Repubblica presso il

Tribunale militare territoriale di Padova, per reati da lui in

precedenza commessi (notificazione avvenuta quattro giorni dopo) -

rifiutato obbedienza all'ordine, intimatogli dall'ufficiale di

picchetto, di entrare nel locale adibito a prigione, il Tribunale

militare territoriale di Padova, premesso che l'attinenza al servizio e

alla disciplina di detto ordine, nonché la sua legittimità, deriva

dall'art. 309 cod. pen. mil. di pace, il quale attribuisce al

comandante da cui il militare dipende "il potere di adottare misure

precauzionali, e, tra queste, vere e proprie misure detentive

finalizzate ad assicurare il subordinato alle esigenze del procedimento

penale", con ordinanza del 24 ottobre 1979 ha denunciato, in

riferimento all'art. 13, terzo comma, Cost., l'illegittimità del

predetto art. 309 cod. pen. mil. di pace. Tale norma, secondo il

giudice a quo, legittima, "come è avvenuto nella specie", misure

restrittive della libertà personale senza prevedere né i presupposti

a cui è condizionato l'esercizio del potere, né i limiti di durata

della detenzione, né alcun dovere di immediata comunicazione per la

convalida all'autorità giudiziaria.

L'ordinanza, ritualmente notificata e comunicata, è stata

pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 78 del 19 marzo 1980.

Nel presente giudizio non vi è stato né intervento

dell'Avvocatura Generale dello Stato, né costituzione della parte

privata. Considerato in diritto :

1. - Con l'ordinanza in esame il Tribunale militare territoriale di

Padova sottopone a controllo di legittimità costituzionale l'art. 309

cod. pen. mil. di pace, in quanto che, "legittimando, come è avvenuto

nella specie, misure restrittive della libertà personale e non

prevedendo, nel contempo, i presupposti cui è condizionato l'esercizio

del relativo potere, né limiti di durata della detenzione ordinata dal

Comandante Militare, né il dovere di immediata comunicazione, per la

convalida, all'autorità giudiziaria, appare in contrasto con l'art.

13, terzo comma, della Costituzione".

A prima vista, il riferimento a misure restrittive della libertà

personale (nel caso di specie, ad un militare "imputato" era stato

rivolto l'ordine di entrare nel locale adibito a prigione all'interno

della caserma) ed il parametro costituzionale invocato sembrerebbero

coinvolgere non tanto l'intero art. 309 cod. pen. mil. di pace ("Fuori

dei casi di flagranza, il militare in servizio alle armi, imputato di

un reato, ancorché non soggetto alla giurisdizione militare, non può

essere arrestato o fermato o trattenuto sotto custodia, se non in

dipendenza di un mandato od ordine di cattura o di arresto

dell'Autorità giudiziaria; salve le misure precauzionali che il

comandante da cui il militare dipende ritenga di adottare"), quanto il

suo inciso finale (appunto, il "salve le misure precauzionali che il

comandante da cui il militare dipende ritenga di adottare").

In realtà, le parti di cui consta l'art. 309 sono, per motivi

ispiratori e finalità perseguite, così strettamente intrecciate in

una visuale unitaria da apparire condizionate l'una all'altra. Non a

torto, quindi, motivazione e dispositivo dell'ordinanza di rimessione

parlano, rispettivamente, di "disposizione dell'art. 309" e di "art.

309", senza formali delimitazioni.

2. - La genesi della norma mostra chiaramente quali siano stati i

motivi ispiratori e le finalità perseguite con il progressivo

addivenire all'enucleazione ed alla correlazione delle due parti che,

insieme, hanno dato vita all'art. 309 cod. pen. mil. di pace.

Nel prendere le mosse dal modello costituito dai codici per

l'esercito e per la marina del 1869 (entrambi, nell'intento di

garantire l'autorità gerarchica, a salvaguardia dell'ordine

disciplinare militare, disponevano che "Fuori del caso di flagrante

reato, il militare in servizio effettivo, imputato di un reato anche

non militare, non potrà essere arrestato che in dipendenza di un

ordine del suo superiore, il quale tuttavia non potrà mai rifiutarsi

all'esecuzione di un mandato di cattura rilasciato dall'autorità

giudiziaria competente"), il progetto preliminare del codice penale

militare di pace ne aveva riprodotto il modello con una sola variante

("... non può essere arrestato o fermato o trattenuto sotto custodia

che in dipendenza di un ordine del suo superiore..."), variante resa

necessaria dall'intervenuta esigenza di tener conto dell'istituto del

fermo di polizia giudiziaria, precipua figura di arresto fuori

flagranza nel sistema del codice di procedura penale del 1930.

Nel prosieguo dei lavori preparatori, la preoccupazione di

garantire l'autorità gerarchica in un ordinamento, caratterizzato da

autonomia e separatezza, come quello militare, si faceva sentire

pressante non tanto di fronte all'autorità giudiziaria, i cui ordini

erano comunque considerati vincolanti, quanto di fronte alle autorità

di polizia legittimate al fermo, e ciò a causa della regolamentazione

del tutto priva di effettive garanzie data al nuovo istituto. Di qui la

drastica delimitazione su cui si basa l'art. 309 cod. pen. mil. di

pace: fuori dei casi di flagranza, il militare in servizio "imputato"

di un reato anche non militare non può incorrere in restrizioni della

libertà personale "se non in dipendenza di un mandato od ordine di

cattura o di arresto dell'autorità giudiziaria".

A controbilanciare tale favor, operante persino con riguardo ai

reati non soggetti alla giurisdizione militare, ed a fronteggiare nel

contempo eventuali pericoli di fuga dell'imputato" o di inquinamento

delle indagini, si ritenne, però, indispensabile conferire al

comandante del corpo la possibilità di adottare, a sua discrezione, in

luogo del precluso fermo di polizia, misure precauzionali idonee al

singolo caso. Di qui l'inciso finale dell'art. 309, su cui insiste

particolarmente l'ordinanza di rimessione, anche per ragioni di

rilevanza, procedendosi nella specie per il reato di disobbedienza ad

un ordine - l'ordine, appunto, di entrare nel locale adibito a prigione

- emesso in base ad una norma della quale si mette in dubbio la

legittimità costituzionale.

3. - La questione è fondata.

Come osserva il giudice a quo, nessuna delle condizioni, alla cui

concomitante presenza l'art. 13, terzo comma, della Costituzione

subordina la legittima previsione di restrizioni della libertà

personale adottabili in via provvisoria da parte di autorità diverse

dall'autorità giudiziaria (v. particolarmente sent. n. 72 del 1963 e

sent. n. 64 del 1977), si ritrova nel dettato dell'art. 309 cod. pen.

mil. di pace. Non si ritrova l'indicazione dei "casi eccezionali di

necessità ed urgenza", che soli possono giustificare una così grave

deroga alla riserva di giurisdizione posta dal secondo comma dello

stesso art. 13: la sfera di applicabilità oggettiva dell'art. 309 cod.

pen. mil. di pace, ricomprendendo potenzialmente qualsiasi reato,

soggetto alla giurisdizione militare o - addirittura - non soggetto ad

essa, per il quale sia previsto l'arresto o la cattura su mandato

oppure su ordine dell'autorità giudiziaria, è davvero estremamente

lata. Non si ritrova la previsione di una qualche informativa

all'autorità giudiziaria, né si ritrova la fissazione di termini

massimi alla durata delle restrizioni. Talmente generalizzate sono,

dunque, le carenze previsionali da precludere ogni possibilità di

colmare i vuoti in via di sola interpretazione.

La declaratoria di illegittimità, che colpisce, anzitutto, la

parte dell'art. 309 più direttamente investita dalla censura, non

può, altresì, non coinvolgere, per lo stretto collegamento razionale

e funzionale dianzi rimarcato, la prima parte dello stesso articolo, il

quale rimane così travolto nella sua interezza.

4. - Le conseguenze sono ovvie: a disciplinare l'"arresto fuori dei

casi di flagranza" nei confronti dei militari in servizio alle armi

potranno subentrare - nell'attesa di un intervento legislativo,

soprattutto ipotizzabile in sede di sempre più auspicata riforma del

codice penale militare di pace - le vigenti disposizioni del diritto

processuale penale ordinario, com'è logico che sia, quando si tratta

di reati non soggetti alla giurisdizione militare, e come discende

automaticamente dall'art. 261 cod. pen. mil. di pace, quando si tratta

di reati soggetti alla giurisdizione militare ("Salvo che la legge

disponga altrimenti, le disposizioni del codice di procedura penale si

osservano anche per i procedimenti davanti ai tribunali militari").

Ciò significa, essenzialmente, applicabilità del fermo di polizia

anche ai militari in servizio, secondo le prescrizioni attualmente

contemplate dal più volte novellato art. 238 e dall'art. 238-bis cod.

proc. pen.: prescrizioni assai più limitative dei poteri della polizia

giudiziaria e, quindi, ben più garantistiche di quelle che, in vigore

all'epoca dell'apprestamento del codice penale militare di pace,

avevano contribuito in modo decisivo a far optare per la deroga di cui

all'art. 309 cod. pen. mil. di pace.

Del resto, già nel 1976, proprio in considerazione della diversa

fisionomia assunta dal fermo di polizia, un progetto di riforma del

codice penale militare di pace, elaborato dall'Ufficio studi della

Procura Generale Militare, aveva proposto, in uno con l'eliminazione

del potere del comandante di adottare misure precauzionali,

l'esclusione del divieto di fermo nei confronti dei militari in

servizio. Soluzione perfettamente in linea con quanto era stato

affermato da questa Corte in un'occasione di poco precedente: "la

carcerazione preventiva, che è giustificata da esigenze eminentemente

processuali, non si atteggia in modo diverso, quanto alla sua funzione

e alla sua finalità, nel rito ordinario e nel rito militare" (sent. n.

68 del 1974).