Sentenza n. 972/1988

ha pronunciato la seguente SENTENZA nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 15, primo

comma, della legge 30 dicembre 1971, n. 1204 (Tutela delle

lavoratrici madri), promosso con ordinanza emessa il 21 novembre 1984

dal Pretore di Siena nel procedimento civile vertente tra Anichini

Carla e l'I.N.P.S., iscritta al n. 7 del registro ordinanze 1985 e

pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 119- bis

dell'anno 1985;

Visti gli atti di costituzione di Anichini Carla e dell'I.N.P.S.;

Udito nell'udienza pubblica del 10 maggio 1988 il Giudice relatore

Ugo Spagnoli;

Uditi l'avv. Franco Agostini per Anichini Carla e l'avv. Vito

Lipari per l'I.N.P.S.

Ritenuto in fatto

1. - L'Ispettorato del Lavoro di Siena, accertata la sussistenza

delle condizioni previste dall'art. 5, lett. c), della legge 30

dicembre 1971, n. 1204, disponeva l'astensione anticipata dal lavoro

dal 18 marzo 1983 e fino a sette mesi dopo il parto della lavoratrice

in gravidanza Anichini Carla. Quest'ultima richiedeva all'I.N.P.S. la

corresponsione per tale periodo dell'indennità di maternità

prevista per il caso di astensione obbligatoria dal lavoro ma la

otteneva per i soli tre mesi successivi al parto.

Il Pretore di Siena, investito della domanda della Anichini,

rilevato che l'astensione della lavoratrice madre dal lavoro deve

ritenersi obbligatoria per tutto il periodo previsto dall'art. 3

della legge n. 1204 del 1971 (e cioè fino a sette mesi dopo il

parto) quando sia impossibile adibire la lavoratrice ad altre

mansioni, ha ritenuto inspiegabile la disposizione dell'art. 15 della

stessa legge che limita l'attribuzione dell'indennità di maternità

pari all'80% della retribuzione ai soli casi di astensione

obbligatoria previsti dagli artt. 4 e 5.

Tale disposizione, secondo il giudice a quo, contrasterebbe con

l'art. 3 Cost. in quanto irragionevolmente parifica, ai fini del

trattamento indennitario, l'astensione obbligatoria dal terzo al

settimo mese dopo il parto all'astensione facoltativa e non assicura

quindi un trattamento omogeneo per tutte le ipotesi di astensione

obbligatoria.

2. - Nel giudizio davanti a questa Corte si è costituita la

Anichini facendo proprie le considerazioni del giudice a quo.

Nell'imminenza della discussione della questione ha depositato una

memoria illustrativa con la quale, ha fatto riferimento altresì ai

principi desumibili dalla sentenza n. 106 del 1980, la quale, sia

pure con riguardo a fattispecie diversa, ha escluso che le assenze

connesse alle esigenze della maternità possano essere equiparate

alle assenze di carattere volontario.

Si è costituito l'I.N.P.S. chiedendo che la questione venga

dichiarata non fondata in quanto le situazioni che il giudice a quo

ha ritenuto identiche (astensione obbligatoria ex artt. 4 e 5 e

astensione ex art. 3 della l. n. 1204 del 1971), in realtà non

sarebbero tali. Osserva, infatti, l'I.N.P.S. che l'assenza dal terzo

al settimo mese dopo il parto non avrebbe rapporto con le condizioni

fisiche della lavoratrice, non presupporrebbe una sua incapacità

lavorativa tanto che, se l'imprenditore può mutare le mansioni alle

quali è addetta la lavoratrice madre, quest'ultima potrebbe

benissimo riprendere il lavoro. La necessità della astensione dal

lavoro della lavoratrice madre, quando il mutamento di mansioni non

sia possibile, sarebbe quindi imputabile al datore di lavoro. Né

potrebbe valere l'obiezione che comunque sarebbe impedito alla

lavoratrice medesima di prestare la propria attività lavorativa,

atteso che, la stessa potrebbe beneficiare della astensione

facoltativa ovvero agire nei confronti del datore di lavoro, tenuto

ad erogare la retribuzione ex art. 2110 c.c. Considerato in diritto

1. - La legge 30 dicembre 1971, n. 1204, prevede, tra le misure

protettive a tutela delle lavoratrici madri, il divieto di adibire le

medesime lavoratrici, durante il periodo della gestazione e fino a

sette mesi dopo il parto, a lavori pericolosi, faticosi e insalubri,

elencati in appositi e separati atti normativi, contestualmente

statuendo che esse in tale periodo debbano essere spostate ad altre

mansioni (art. 3, primo e secondo comma); lo stesso articolo (terzo

comma) stabilisce che "le lavoratrici saranno, altresì, spostate ad

altre mansioni durante la gestazione e fino a sette mesi dopo il

parto nei casi in cui l'ispettorato del lavoro accerti che le

condizioni di lavoro o ambientali sono pregiudizievoli alla salute

della donna".

Il successivo art. 4 reca poi un generale divieto di adibire le

donne al lavoro durante i due mesi precedenti la data prevista del

parto e i tre mesi successivi, mentre l'art. 5 prevede che

l'Ispettorato del lavoro possa disporre l'interdizione dal lavoro

delle lavoratrici in stato di gravidanza nel periodo precedente a

quello di astensione obbligatoria di due mesi antecedenti al parto, e

ciò in talune ipotesi particolari, tra le quali quella in cui la

stessa lavoratrice sia addetta a lavorazioni pericolose, faticose o

insalubri e non possa essere spostata ad altre mansioni.

L'art. 7 prevede le ipotesi di astensione facoltativa, fruibile

nel periodo successivo ai tre mesi post partum.

L'art. 15, infine disciplina le indennità giornaliere da

corrispondere nei diversi casi di astensione dal lavoro, prevedendo

testualmente in particolare (primo comma) "Le lavoratrici hanno

diritto ad una indennità giornaliera pari all'80 per cento della

retribuzione per tutto il periodo di astensione obbligatoria dal

lavoro stabilita dagli articoli 4 e 5 della presente legge".

Ad avviso del Pretore di Siena, il diritto vantato dalla

lavoratrice nel giudizio a quo a percepire l'indennità pari all'80

per cento della retribuzione anche per il periodo di interdizione

disposto dal competente Ispettorato e compreso tra la fine del terzo

e la fine del settimo mese successivi al parto non potrebbe essere

soddisfatto applicando le ricordate norme legislative: infatti la

previsione (art. 15) di tale indennità è limitata, per espresso

rinvio, alle sole ipotesi di astensione obbligatoria contemplate,

oltre che dall'art. 4, dall'art. 5 il quale come si è visto, limita

la propria previsione al caso di interdizione disposta

dall'Ispettorato per il periodo precedente i due mesi prima del

parto, nulla disponendo per il periodo successivo.

In conseguenza di tale omessa previsione, la indennità in oggetto

non potrebbe essere corrisposta per il periodo d'interdizione

eccedente i tre mesi di astensione obbligatoria post partum (art. 4,

lett. c).

Da tale constatazione il Pretore trae argomento per censurare la

previsione dell'art. 15, primo comma imputando a quest'ultimo - per

via del suo riduttivo richiamo agli artt. 4 e 5 - l'esclusione della

predetta indennità a favore della lavoratrice. Tale esclusione (che

peraltro, più correttamente, dovrebbe farsi risalire alla omessa

considerazione del caso di specie tra le ipotesi di astensione

obbligatoria effettuata dal richiamato art. 5) a suo avviso

contrasterebbe con l'art. 3 Cost. perché parificherebbe, ai fini del

trattamento indennitario, l'assenza obbligatoria dal terzo al settimo

mese dopo il parto all'astensione facoltativa ex art. 7 e non alle

ipotesi di assenza obbligatoria.

2. - La questione è fondata.

Non vi è dubbio infatti che l'interdizione dal lavoro disposta

dall'Ispettorato competente a favore della lavoratrice madre che,

addetta a lavori pericolosi, faticosi e insalubri, non possa essere

spostata ad altre mansioni, determini per quest'ultima, per l'intero

periodo contemplato dal provvedimento - e dunque anche nel tempo

compreso tra la fine del terzo mese e la fine del settimo mese dopo

il parto - una vera e propria ipotesi di astensione obbligatoria dal

lavoro e non un caso di astensione meramente facoltativa, poiché,

ricorrendo le illustrate condizioni, alla medesima lavoratrice è

inibito, indipendentemente dalla sua volontà, di svolgere qualsiasi

attività lavorativa.

Né l'ipotesi in questione potrebbe fondatamente distinguersi da

quelle contemplate dagli artt. 4 e 5 della stessa legge n. 1204 del

1971, essendo anch'essa motivata dalla necessità di assicurare

adeguata protezione al fondamentale diritto alla salute della madre e

del bambino, che, assieme alle più vaste esigenze di tutela di

quest'ultimo (v., da ultima sent. n. 332/1988) costituisce la ratio

della previsione dell'istituto dell'astensione obbligatoria, quali

che siano le circostanze capaci, in concreto, di minacciare il

godimento del diritto medesimo.

Ciò premesso, non si può sfuggire alla conclusione che sia

irrazionalmente discriminatoria la mancata previsione, per l'ipotesi

in esame, del diritto al medesimo trattamento indennitario

corrisposto per i casi di astensione obbligatoria di cui agli artt. 4

e 5 della legge n. 1204 del 1971.

Di conseguenza, la norma impugnata si deve ritenere

costituzionalmente illegittima.

Tale conclusione non può evitarsi sostenendo che, nel caso in

oggetto, la lavoratrice potrebbe avvalersi della possibilità offerta

dall'art. 2110 c.c., sollecitando l'intervento del datore di lavoro

previsto per l'ipotesi di carenza di apposita tutela legislativa

previdenziale o assistenziale, poiché proprio la mancanza, nella

legge, di tale tutela, costituisce la ragione della sua

illegittimità costituzionale.