Sentenza n. 74/1991

ha pronunciato la seguente SENTENZA nei giudizi di legittimità costituzionale degli artt. 401, quinto

comma, e 395, in relazione all'art. 401, quarto comma, del codice di

procedura penale, promossi con le seguenti ordinanze:

1) ordinanza emessa il 21 aprile 1990 dal Giudice per le

indagini preliminari presso il Tribunale di Termini Imerese nel

procedimento penale a carico di Capomaccio Massimo ed altri, iscritta

al n. 439 del registro ordinanze 1990 e pubblicata nella Gazzetta

Ufficiale della Repubblica n. 28, prima serie speciale, dell'anno

1990;

2) ordinanza emessa il 19 aprile 1990 dal Giudice per le

indagini preliminari presso il Tribunale di Termini Imerese nel

procedimento penale a carico di Lombardo Francesco ed altri, iscritta

al n. 440 del registro ordinanze 1990 e pubblicata nella Gazzetta

Ufficiale della Repubblica n. 28, prima serie speciale, dell'anno

1990;

Visti gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei

Ministri;

Udito nella camera di consiglio del 12 dicembre 1990 il Giudice

relatore Giovanni Conso;

Ritenuto in fatto

1. - Con ordinanza del 19 aprile 1990, il Giudice per le indagini

preliminari presso il Tribunale di Termini Imerese ha sollevato, in

riferimento all'art. 24, secondo comma, della Costituzione, questione

di legittimità dell'art. 401, quinto comma, del codice di procedura

penale, "nella parte in cui non dispone che il P.M., quando procede

con incidente probatorio all'assunzione di una testimonianza, debba

depositare gli atti relativi alle sommarie informazioni testimoniali,

a lui già rese dai testi".

Il giudice a quo osserva, in punto di rilevanza, che la questione

deriva da un'eccezione di nullità ex art. 178 c.p.p. proposta dalla

difesa della persona sottoposta alle indagini e, in punto di non

manifesta infondatezza, che l'"anticipazione del dibattimento" in cui

si sostanzia l'istituto dell'incidente probatorio impone che

all'indagato siano assicurate tutte le garanzie difensive, "ivi

compresa la possibilità di previamente valutare lo spessore e la

consistenza delle dichiarazioni già fornite dal teste, al fine di

potere muovere le opportune contestazioni".

L'ordinanza, ritualmente notificata e comunicata, è stata

pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 28, prima serie speciale,

dell'11 luglio 1990.

Nel giudizio è intervenuto il Presidente del Consiglio dei

Ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello

Stato, chiedendo che la questione sia dichiarata non fondata.

Per l'Avvocatura è, anzitutto, erroneo il presupposto da cui

muove il giudice a quo: che, cioè, all'"anticipazione del

dibattimento" che si realizzerebbe con l'incidente probatorio debba

conseguire l'applicazione di tutte le regole proprie dell'assunzione

della prova nella sede dibattimentale. Al contrario, la fase in cui

l'incidente si inserisce - le indagini preliminari - postula

l'adozione di "una disciplina differenziata, volta a calibrare la

funzione dell'istituto in termini non antagonisti rispetto alle

finalità che animano l'attività d'indagine".

Di conseguenza, l'apprestamento delle garanzie difensive non può

comportare il richiamo alla totalità delle norme previste per

l'assunzione della prova in dibattimento, dato che il complesso di

tali norme mal si sarebbe conciliato "con un istituto destinato ad

operare in uno stadio preprocessuale". D'altro canto, l'espletamento

dell'incidente probatorio non postula "un indefettibile epilogo

dibattimentale", potendo il procedimento concludersi anche con un

provvedimento di archiviazione.

Funzione dell'incidente è solo quello di "evitare il pericolo di

dispersione dei mezzi di prova non rinviabili alla fisiologica sede

di assunzione": esso non può, invece coincidere con un "segmento"

della fase dibattimentale, derivandone, altrimenti, un pregiudizio a

"quelle caratteristiche di fluidità, segretezza e tendenziale

libertà di forme che connotano le indagini preliminari". Imporre al

pubblico ministero una "discovery" prima che egli abbia assunto le

sue determinazioni in ordine all'esercizio dell'azione penale,

sarebbe un epilogo contrastante "non solo e non tanto coi princi'pi

ed i criteri dettati dalla legge delega (cfr. direttiva 57)", ma pure

"con la stessa logica del nuovo sistema", quale si desume dall'esame

dei lavori preparatori della legge 16 febbraio 1987, n. 81, da cui

risulta, per un verso, l'eccezionalità del ricorso all'istituto, e,

per un altro verso, l'esigenza di evitare che l'incidente potesse

tradursi in uno strumento a disposizione dell'indagato per aprirsi un

varco all'interno delle indagini.

Ciò imporrebbe di ritenere del tutto ultroneo il richiamo

all'art. 24, secondo comma, della Costituzione, facendo "appello a

quel consolidato orientamento" della Corte, per il quale il diritto

di difesa "non può essere disciplinato in modo uniforme, come

necessità assoluta e inderogabile, in ogni tipo di procedimento ed

in ogni fase processuale", ma deve essere "disciplinato secondo le

speciali caratteristiche e modalità di attuazione di ogni singolo

atto, in modo da assicurarne la finalità sostanziale".

Il richiamo, infine, al meccanismo delle contestazioni appare

all'Avvocatura non pertinente. L'art. 500 - fondandosi sul regime

differenziato di utilizzazione degli atti e sulla presenza del

medesimo giudice che può utilizzare, nei limiti stabiliti dallo

stesso articolo, i risultati delle contestazioni - presuppone "un

nesso di imprescindibile interdipendenza con la dinamica del

dibattimento". Senza contare che l'allegazione del verbale nel

fascicolo previsto dall'art. 431 non sta a significare che il

testimone non debba essere citato per la fase dibattimentale (v. art.

511, primo e secondo comma).

2. - Un'identica questione il Tribunale di Termini Imerese ha

sollevato con ordinanza del 21 aprile 1990. Con la stessa ordinanza

è stato pure denunciato, sempre in riferimento all'art. 24, secondo

comma, della Costituzione, l'art. 395 del codice di procedura penale,

"in relazione anche all'art. 401, quarto comma, dello stesso codice",

laddove "non dispone che la richiesta d'incidente probatorio sia

autonomamente notificata ai difensori degli imputati".

L'ordinanza, ritualmente notificata e comunicata, è stata

pubblicata nella Gazzetta Ufficiale, n. 28, prima serie speciale,

dell'11 luglio 1990.

È intervenuto il Presidente del Consiglio dei Ministri,

rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato,

chiedendo che le questioni siano dichiarate non fondate. Considerato in diritto

1. - Entrambe le ordinanze in epigrafe denunciano, in riferimento

all'art. 24 della Costituzione, l'art. 401, quinto comma, del codice

di procedura penale, in una parte che si preciserà di qui a poco;

una di esse (la n. 439 del 1990) solleva, inoltre, in riferimento

allo stesso parametro costituzionale, questione di legittimità

dell'art. 395 del medesimo codice "(in relazione anche all'art. 401,

comma quarto, c.p.p.)", pure qui in una parte che si preciserà

subito dopo.

Data la parziale identità delle questioni proposte, i giudizi

vanno riuniti per essere decisi con un'unica sentenza.

2. - La questione comune alle due ordinanze ha per oggetto l'art.

401, quinto comma, del codice di procedura penale, "nella parte in

cui non dispone che il P.M. quando procede con incidente probatorio

all'assunzione di una testimonianza debba depositare i verbali delle

dichiarazioni già a lui in precedenza rese dai testi" (ordinanza n.

439 del 1990) o, se si preferisce, "gli atti relativi alle sommarie

informazioni testimoniali a lui già rese dai testi" (ordinanza n.

440 del 1990). Secondo il comune Tribunale remittente, la norma

denunciata pregiudicherebbe "il delicato diritto difensivo a muovere

al teste le opportune contestazioni e già ad approntare per tempo

adeguata linea difensiva". Più precisamente, essendo l'incidente

probatorio "destinato a consentire la formazione di un atto,

inseribile nel fascicolo per il dibattimento e utilizzabile per la

decisione", così da risolversi in una vera e propria "anticipazione

del dibattimento", si dovrebbero assicurare alla difesa della persona

sottoposta alle indagini tutte le necessarie garanzie, "ivi compresa

la possibilità di previamente valutare lo spessore e la consistenza

delle dichiarazioni già fornite dal teste, al fine di poter muovere

le opportune contestazioni". Del che, viceversa, l'art. 401, quinto

comma, del codice di procedura penale non si preoccupa.

3. - Con riguardo al petitum perseguito dal giudice a quo, occorre

individuare meglio l'oggetto della questione, sia in ordine al

soggetto da cui proviene la richiesta sia in ordine all'atto di cui

si richiede l'assunzione. Sotto il primo profilo, deve trattarsi di

un incidente probatorio proposto dal pubblico ministero, mentre,

sotto il secondo profilo, deve trattarsi di "una testimonianza" da

assumere a norma dell'art. 392, primo comma, lettera b, dopo che

"sommarie informazioni" siano state rese alla polizia giudiziaria da

"persone che possono riferire circostanze utili ai fini delle

indagini" ex art. 351 ovvero dopo che "informazioni" siano state rese

al pubblico ministero da "persone che", parimenti, "possono riferire

circostanze utili ai fini delle indagini" ex art. 362.

Poiché, però, ad essere posto in discussione è soltanto l'art.

401, quinto comma, dedicato all'udienza di assunzione della prova,

mentre nessuna censura viene rivolta nei confronti degli artt. 395 e

396, relativi alla fase procedimentale che precede tale udienza,

l'art. 401, quinto comma, deve intendersi sottoposto a vaglio di

costituzionalità nella parte in cui non prevede che le dichiarazioni

rese alla polizia giudiziaria oppure al pubblico ministero vengano

"depositate" - quindi, portate a conoscenza della persona sottoposta

alle indagini - per l'udienza di assunzione della prova.

4. - La questione non è fondata.

L'incidente probatorio - istituto pressoché sconosciuto non

soltanto al codice di procedura penale del 1930 (eccettuata qualche

lontana affinità con la testimonianza a futura memoria disciplinata

dall'art. 357), ma anche al progetto preliminare del 1978 (il quale,

peraltro, sia pur con riguardo al solo procedimento pretorile,

attribuiva al pretore il compito di acquisire le prove che, per la

loro complessità o urgenza, non fossero rinviabili al dibattimento:

v. art. 413) - consente di anticipare eccezionalmente alla fase delle

indagini preliminari, fase destinata all'acquisizione delle fonti di

prova in vista dell'esercizio dell'azione penale (v. art. 326), "i

meccanismi dibattimentali di acquisizione probatoria quando sia

necessario assumere subito una prova, pena la sua dispersione" (v.

Relazione al progetto preliminare del 1988, pag. 218).

L'operare dell'istituto in uno stadio preprocessuale, se ha

richiesto l'adattamento delle modalità di assunzione della prova

alle esigenze proprie della fase delle indagini preliminari

(l'udienza di assunzione della prova non è pubblica; la persona

sottoposta alle indagini e la persona offesa hanno la possibilità di

assistervi solo su autorizzazione del giudice, salvo che si tratti di

testimonianza o di esame dell'"indagato"), non ha impedito al

legislatore di costruire un meccanismo complesso ed articolato, che -

rendendo possibile la diretta utilizzazione degli atti ivi compiuti

attraverso la loro allegazione al fascicolo per il dibattimento (v.

art. 431, lettera b), nonché artt. 511 e 526) - garantisse, per un

verso, il diritto alla prova e rispettasse, per altro verso, il

principio della parità delle parti.

5. - Le ordinanze di rimessione muovono dal presupposto che -

nell'ipotesi in cui l'incidente probatorio proposto dal pubblico

ministero si sostanzia nella richiesta di assumere una prova

testimoniale preceduta, a sua volta, da "sommarie informazioni" della

polizia giudiziaria ovvero da "informazioni" del pubblico ministero -

la norma denunciata non consentirebbe alla persona sottoposta alle

indagini di venire a conoscenza di tali dichiarazioni.

L'interpretazione, pur condivisa dall'Avvocatura Generale dello

Stato, secondo la quale la "discovery anticipata", auspicata dal

Tribunale remittente, "contrasterebbe non solo e non tanto con i

principi ed i criteri direttivi della legge delega (cfr. direttiva

57), ma con la stessa logica del nuovo sistema", non appare, però,

conforme all'assetto globale dell'istituto, quale emerge dal

complesso delle norme che lo disciplinano.

L'art. 401, quinto comma, del codice di procedura penale

stabilisce nel suo primo periodo, il solo ad essere posto

effettivamente in discussione, che "Le prove sono assunte con le

forme stabilite per il dibattimento", con ciò operando un diretto

rinvio alle norme concernenti la formazione della prova nella sede

dibattimentale, salvo espresse previsioni di segno contrario ovvero

condizioni di incompatibilità connaturate alla fase in cui ha luogo

questa particolare forma di assunzione della prova.

Più specificamente, il richiamo alle "forme stabilite per il

dibattimento" implica, con riferimento alla prova testimoniale, che,

quando si tratti di prova richiesta dal pubblico ministero, la

persona sottoposta alle indagini sia messa in grado di

controesaminare il teste, eventualmente anche contestandogli, ai

sensi dell'art. 500, le dichiarazioni in precedenza rese alla polizia

giudiziaria o al pubblico ministero e già depositate nella

cancelleria del giudice (v. art. 395).

Peraltro, l'assunzione della prova in una fase per sua natura

segreta (con in più, quando si tratti di esaminare un testimone, il

pericolo di inquinamento della prova oppure il rischio della

scomparsa della stessa fonte proprio in relazione a quanto dichiarato

dal testimone alla polizia giudiziaria od al pubblico ministero), se,

da un lato, esige che, considerato il valore di prova della

testimonianza assunta a norma degli artt. 392 e seguenti, venga

salvaguardato, con il diritto alla prova della persona sottoposta

alle indagini, anche il principio di parità delle parti, deve,

d'altro lato, consentire al pubblico ministero l'acquisizione della

prova non rinviabile al dibattimento, di modo che tale acquisizione

non rimanga compromessa dal fatto che la persona sottoposta alle

indagini possa prendere conoscenza, sin dalla notificazione della

richiesta, delle dichiarazioni precedentemente rese dal testimone.

6. - Un punto di equilibrio fra così contrapposte esigenze può

ricavarsi dal testo dello stesso art. 401, quinto comma, leggendolo

nel senso, già altra volta esplicitato da questa Corte (v. sentenza

n. 559 del 1990), che - addivenendosi con l'incidente probatorio

"all'assunzione anticipata di mezzi di prova destinati ad acquistare

la forza probatoria propria delle prove espletate in dibattimento" -

l'"interpretazione letterale" del disposto del quinto comma dell'art.

401 (ove si prescrive, in via generale, che "le prove sono assunte

con le forme stabilite per il dibattimento") "rende chiaro che le

modalità di espletamento" della prova "nell'incidente probatorio

sono quelle stesse che valgono per la fase dibattimentale". Se, a

proposito delle deposizioni testimoniali, la possibilità per la

persona sottoposta alle indagini di avere la disponibilità delle

dichiarazioni in precedenza rese alla polizia giudiziaria od al

pubblico ministero non viene "menzionata nell'art. 401", ciò accade

perché essa risulta "ricompresa in tale regola" (cfr., per una

questione analoga, ancora la sentenza n. 559 del 1990). D'altro

canto, se né l'art. 395 né l'art. 396 includono le dette

dichiarazioni tra gli atti da notificare alla persona sottoposta alle

indagini (di esse è previsto il solo deposito nella cancelleria del

giudice per le indagini preliminari, unitamente alla richiesta), ciò

accade perché, per ovvie esigenze di salvaguardia del testimone in

funzione dell'esercizio dell'azione penale, non possono essere messe

a disposizione della persona sottoposta alle indagini (quanto meno

nelle ipotesi di assunzione anticipata della prova per le ragioni

indicate nell'art. 392, primo comma, lettera b), prima dell'udienza

di assunzione della prova: soltanto da quel momento, infatti, i

rischi di inquinamento e di dispersione della prova o della sua fonte

vengono ad attenuarsi.

Così interpretato, l'art. 401, quinto comma, del codice di

procedura penale non incorre nella violazione dell'art. 24 della

Costituzione prospettata in entrambe le occasioni dal Tribunale

remittente.

7. - Una delle due ordinanze di rimessione ha, altresì,

sollevato, sempre in riferimento all'art. 24 della Costituzione,

questione di legittimità dell'art. 395 del codice di procedura

penale (in relazione all'art. 401, quarto comma, dello stesso

codice), "nella parte in cui non dispone che la richiesta di

incidente probatorio sia autonomamente notificata ai difensori degli

indagati".

Poiché questa Corte, con sentenza n. 436 del 1990, successiva

alla pronuncia dell'ordinanza di rimessione, ha già dichiarato non

fondata la questione - sul presupposto che, "coordinato con gli artt.

61 e 69, il richiamo dell'art. 395 all'art. 393 viene ad assumere una

più precisa fisionomia, che, tenendo nel debito conto la funzione

assegnata alla notifica della richiesta di incidente probatorio,

permette di considerare ricompreso fra i destinatari di tale

notificazione anche il difensore della persona sottoposta alle

indagini" - la questione stessa va dichiarata manifestamente

infondata, non risultando addotti argomenti nuovi o diversi rispetto

a quelli allora esaminati.