Sentenza n. 73/1973

ha pronunciato la seguente SENTENZA nel giudizio di legittimità costituzionale degli artt. 41 e 367

del codice di procedura civile, promosso con ordinanza emessa il 10

febbraio 1971 dal pretore di Roma nel procedimento civile vertente tra

Cianfriglia Elena e il Ministero delle poste e delle telecomunicazioni,

iscritta al n. 135 del registro ordinanze 1971 e pubblicata nella

Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 119 del 12 maggio 1971.

Visto l'atto di costituzione del Ministero delle poste e delle

telecomunicazioni;

udito nell'udienza pubblica del 17 aprile 1973 il Giudice relatore

Vincenzo Michele Trimarchi;

udito il sostituto avvocato generale dello Stato Giorgio Zagari,

per il Ministero delle poste e delle telecomunicazioni.

Ritenuto in fatto :

1. - Con ricorso del 22 ottobre 1970, Elena Cianfriglia chiedeva al

pretore di Roma di essere reintegrata nel possesso di alcuni locali

relativamente ai quali assumeva di avere subito spoglio

dall'Amministrazione delle poste e delle telecomunicazioni.

Comparse le parti davanti al giudice, mentre la ricorrente

insisteva sulla natura privatistica del rapporto, l'Amministrazione

sosteneva la contraria tesi e preliminarmente eccepiva il difetto di

giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria.

Il pretore disponeva l'immediata reintegrazione della Cianfriglia

nella detenzione dei detti locali e ordinava che la causa proseguisse

davanti a lui per la trattazione del merito.

Alla prima udienza l'Amministrazione resistente dichiarava di avere

proposto regolamento preventivo di giurisdizione e di avere depositato

in cancelleria copia del ricorso, e chiedeva che fosse disposta la

sospensione del processo, e la ricorrente, da canto suo, faceva

presente che l'ordinanza di reintegra era stata eseguita e chiedeva un

termine per il deposito di note illustrative dovendo dedurre

l'incostituzionalità della legge 20 marzo 1865, n. 2248 all. E

(invocata ex adverso), per contrasto con l'art. 113 della Costituzione.

Successivamente la ricorrente, con le note, eccepiva

l'illegittimità costituzionale dell'art. 4 di detta legge per cui

sarebbe esclusa per l'autorità giudiziaria ordinaria la possibilità

di ordinare un comportamento positivo o negativo alla pubblica

Amministrazione.

Il pretore non adottava alcun provvedimento sulla istanza di

sospensione del processo avanzata dalla ricorrente e, con ordinanza del

10 febbraio 1971, sollevava d'ufficio la questione di legittimità

costituzionale degli artt. 41 e 367 del codice di procedura civile, in

riferimento agli artt. 24 e 113 della Costituzione.

2. - Premesso che il regolamento preventivo di giurisdizione è

comunemente inteso, nella costante prassi giudiziaria, come uno

strumento diretto a rimuovere preventivamente ogni dubbio sulla

giurisdizione e che per effetto della proposizione di esso il punto

relativo alla giurisdizione viene sottratto all'esame del giudice di

primo grado per essere devoluto alla esclusiva indagine della Corte di

cassazione all'uopo investita di pieni poteri di cognizione anche in

ordine al fatto, il pretore specificamente prospettava l'anzidetta

questione di legittimità costituzionale, in via principale nei

confronti della disciplina complessiva del regolamento preventivo di

giurisdizione e in subordine a proposito dell'ultima parte del primo

comma del- l'art. 41 e dell'art. 367 del codice di procedura civile,

presenvente l'obbligo del giudice adito di sospendere il processo in

corso quando sia proposto il regolamento.

A) a) L'indiscriminata possibilità di bloccare il regolare corso

processuale di primo grado avanti al giudice ordinario consentita alla

parte che discrezionalmente se ne voglia servire, dal regolamento

preventivo di giurisdizione, si risolverebbe in una temporanea

esclusione o in un ritardo di tutela giurisdizionale per l'altra parte,

tutte le volte che la questione di giurisdizione, per tale via

sollevata, sia destinata ad avere soluzione affermativa. Durante le

more del giudizio in cassazione, infatti, non potrebbe aversi attività

processuale intesa all'accertamento di eventuali lesioni da parte della

pubblica Amministrazione di eventuali diritti meritevoli di tutela in

base al citato art. 113 della Costituzione e nemmeno quando si vertesse

in situazioni richiedenti interventi giurisdizionali immediati e

urgenti pena il sacrificio definitivo ed irreparabile del diritto del

privato.

Il fine di evitare giudizi inutili, comunemente addotto a

giustificazione dell'istituto, porterebbe con sé inevitabilmente il

pericolo (che ricorrerebbe anche nella presente controversia) di una

diversa moltiplicazione di giudizi a danno del privato le cui ragioni e

pretese dovessero essere fondate, e di una sua possibile

strumentalizzazione, e quindi di rappresentare un ingiustificato

privilegio, per la pubblica Amministrazione la quale, leso un altrui

diritto soggettivo, volesse ritardare e rendere difficile e dispendioso

l'accertamento delle sue responsabilità.

D'altra parte, l'esigenza di controllo ad opera della Corte di

cassazione del rispetto dei limiti esterni di giurisdizione apparirebbe

efficacemente soddisfatta da un sistema processuale (come quello

vigente in forza degli artt. 360, n. 1 e 382 del codice di procedura

civile, ed in materia penale) che tale controllo realizzi in sede di

impugnativa contro le decisioni degli organi della giurisdizione

ordinaria di merito; e per ciò l'istituto di cui all'art. 41 del

codice di procedura civile non solo comprometterebbe una fondamentale

garanzia costituzionale, ma anche rappresenterebbe una disarmonia nel

sistema, priva di intima ragionevolezza.

A) b) Rispetto al principio di cui all'art. 24 della Costituzione,

il pretore rilevava che la parte contro cui il regolamento è proposto,

è esposta al rischio di una decisione allo stato degli atti da parte

della Corte di cassazione ed è privata della possibilità di integrare

le proprie difese e fornire elementi di giudizio utili e forse anche

decisivi, proprio ai fini della soluzione favorevole della questione di

giurisdizione (la quale non è escluso che venga sollevata da

controparte in un momento processuale che la veda favorita sul piano

del materiale probatorio già parzialmente raccolto). Si ha così "un

'ingiustificata restrizione dell'inviolabile diritto di difesa, che non

può non comprendere e coprire del suo scudo anche l'esercizio delle

attività necessarie alla raccolta di elementi favorevoli al giudizio".

Il regolamento preventivo di giurisdizione, nel suo meccanismo

paralizzante il corso processuale di merito e le attività istruttorie,

poi, laddove fosse scontata la proponibilità in astratto della domanda

condizionante la giurisdizione, apparirebbe ancor più restrittivo del

diritto di difesa qualora fosse valida (ancorché autorevolmente

contrastata) la tesi secondo la quale la questione di giurisdizione va

risolta con riguardo alla fattispecie legale desunta dalla domanda

considerata astrattamente, prescindendo cioè dalle specifiche

questioni di legittimazione e di proponibilità proprie del caso

concreto.

B) A propostito della questione subordinata, ed in relazione alla

sospettata violazione dell'art. 113 della Costituzione, il pretore

osservava che, qualora la pubblica Amministrazione convenuta dovesse

ricorrere al regolamento preventivo di giurisdizione, in ipotesi, per

ritardare la pronuncia del giudice in favore del privato, si avrebbe

una temporanea esclusione della tutela giurisdizionale del privato nei

confronti della pubblica Amministrazione, e ciò in quanto il giudice

del merito non è prevista alcuna facoltà di valutare sia pure

attraverso la semplice delibazione della sussistenza in concreto delle

condizioni minime di ammissibilità del ricorso, eventuali valide

ragioni richiedenti la prosecuzione del processo.

E rilevava che se la sospensione non fosse necessariamente

obbligatoria, sarebbe salvo nei congrui casi l'esercizio delle

attività giudiziarie e processuali indispensabili ad evitare la

sostanziale temporanea esclusione di tutela giurisdizionale.

Sarebbe, d'altra parte, violato l'art. 24 della Costituzione

perché, a causa della sospensione necessariamente obbligatoria del

processo di merito, la parte contro cui è proposto il regolamento

preventivo di giurisdizione, è esposta al rischio di non potere più

(dopo la decisione favorevole della questione di giurisdizione)

acquisire a prova del proprio diritto quegli elementi di fatto

corroborativi di cui avrebbe potuto disporre se il procedimento non

fosse stato sospeso.

C) Per il pretore, infine, la questione nelle anzidette due ipotesi

sarebbe rilevante per l'incidenza che sulla controversia avrebbe la

dichiarazione di illegittimità costituzionale delle norme denunciate,

ed in particolare perché al giudice del merito nel primo caso

spetterebbe di esaminare la questione di giurisdizione, e nel secondo,

sarebbe data facoltà di valutare eventuali ragioni di opportunità

della prosecuzione del giudizio di merito in relazione alle esigenze di

tutela giurisdizionale e di difesa implicate dal concreto stadio

processuale della controversia.

3. - L'ordinanza veniva ritualmente notificata e comunicata, e

quindi pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 119 del 12 maggio 1971.

Davanti a questa Corte si costituiva solo il Ministero delle poste

e delle telecomunicazioni in persona del Ministro in carica pro tempore

rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato. Non

spiegava intervento il Presidente del Consiglio dei ministri.

Il Ministero delle poste e delle telecomunicazioni chiedeva che

questa Corte dichiarasse non fondata la sollevata questione di

legittimità costituzionale.

Pur non sottovalutando l'impegno e la convinzione che traspariscono

dalle argomentazioni poste a base dell'ordinanza di rimessione, la

difesa dell'Amministrazione manifestava la propria sorpresa per il

fatto che fosse stata messa in dubbio la legittimità costituzionale

dell'istituto del regolamento preventivo di giurisdizione, che

costituisce, invero, uno dei cardini del nostro ordinamento per quanto

concerne i rapporti tra i poteri dello Stato e di cui è stata ribadita

la vigenza anche dopo l'entrata in vigore della Costituzione dalla

legge 11 marzo 1953, n. 87 che espressamente dispone all'art. 37 che

"restano ferme le norme vigenti per le questioni di giurisdizione".

Pertanto, sotto un profilo generale con l'ordinanza stessa non sarebbe

stata sufficientemente avvertita e valutata la natura del regolamento

preventivo di giurisdizione che si sostanzia in un sistema di

risoluzione dei conflitti tra organi di giurisdizione ovvero tra poteri

giurisdizionali e la pubblica Amministrazione.

Secondo il Ministero delle poste e delle telecomunicazioni

l'evoluzione storico-legislativa dell'istituto dimostrerebbe che i

principi che lo regolano, lungi dall'essere in contrasto con la

Costituzione sono stati da questa recepiti, e ciò sarebbe comprovato

dalle autorevoli interpretazioni dell'art. 134 della Costituzione,

secondo cui la competenza della Corte costituzionale in ordine ai

conflitti di attribuzione tra i poteri dello Stato sarebbe limitata a

quelli di natura strettamente costituzionale e quindi la Corte di

cassazione continuerebbe ad essere competente nelle ipotesi di

conflitto tra organi singoli rispettivamente della giurisdizione e

della amministrazione.

Passando all'esame dei singoli motivi di illegittimità dedotti dal

pretore, dopo aver rilevato l'inadeguatezza della prospettiva meramente

processualistica con cui si è esaminato l'istituto, ritenuto

incostituzionale perché considerato uno schermo per espedienti

processuali dilatori da parte dell'Amministrazione, l'Avvocatura dello

Stato metteva in evidenza, a proposito del preteso contrasto con l'art.

113 della Costituzione, l'equivoco in cui è incorso il pretore,

affermando che a seguito della proposizione del regolamento il giudice

di merito viene a perdere ogni potere di adottare quei provvedimenti

cautelari di urgenza che la causa eventualmente richieda. Infatti,

l'orientamento della Corte di cassazione sarebbe nel senso opposto e

cioè nel senso che la proposizione dell'istanza di regolamento non

esclude il potere del giudice adito di adottare provvedimenti urgenti.

Peraltro, anche in quella accademica ipotesi, la questione non sarebbe

fondata perché il prospettato inconveniente non potrebbe mai assurgere

a vizio di costituzionalità delle norme denunciate non essendo

impedita la tutela giurisdizionale dei diritti contro gli atti della

pubblica Amministrazione. La tesi sostenuta dal pretore, poi, dovrebbe

applicarsi a tutti quei casi in cui venga proposta una questione

incidentale che debba essere decisa da un giudice diverso da quello

adito. E si potrebbe giungere all'assurdo di considerare illegittima

financo la norma che dispone la sospensione del giudizio nel corso del

quale sia sollevata questione di legittimità costituzionale.

D'altra parte va considerato che il regolamento preventivo di

giurisdizione può essere proposto da ciascuna delle parti in giudizio,

e paradossalmente dovrebbe ritenersi costituzionalmente illegittimo il

regolamento di giurisdizione proposto dalla pubblica Amministrazione

(al quale si riferiscono le considerazioni del pretore) e non quello

sollevato da una parte privata.

Quanto poi alla pretesa violazione dell'art. 24 sotto il profilo

che, giudicando la Corte di cassazione allo stato degli atti, la norma

dell'art. 41 del codice di procedura civile, consentirebbe alla

callidità di una delle parti di proporre il ricorso in un momento

processuale più favorevole ad essa, la difesa dell'Amministrazione

osservava che il rilievo era privo di giuridico fondamento perché, a

sensi dell'art. 386 del codice di procedura civile, il regolamento di

giurisdizione non vincola il giudice nel decidere il merito della causa

e pertanto il diritto di difesa non resta in alcun modo pregiudicato e

può pienamente esplicarsi sia nella fase davanti alla Corte di

cassazione e sia nel prosieguo del giudizio di merito.

Né - concludeva l'Avvocatura - è pensabile che il pretore abbia

inteso considerare compromesso il diritto di difesa dal carattere di

"decisione allo stato degli atti" propria del regolamento di

giurisdizione, perché tale carattere è ineliminabile da qualsiasi

provvedimento ordinatorio del processo. Considerato in diritto :

1. - Con ordinanza del 10 febbraio 1971 è stata sollevata dal

pretore di Roma la questione di legittimità costituzionale degli artt.

41 e 367 del codice di procedura civile, in riferimento agli artt. 24 e

113 della Costituzione.

2. - Nonostante che nella motivazione del suo provvedimento il

pretore parli di "doppia questione di costituzionalità" ed assuma che

le indicate disposizioni della Costituzione siano violate dalla

"disciplina complessiva del regolamento preventivo di giurisdizione" ed

in subordine dalle norme contenute specificamente nell'ultima parte del

primo comma dell'art. 41 e nell'art. 367 "prescriventi l'obbligo del

giudice adito di sospendere il processo in corso quando sia proposto il

regolamento", ad avviso della Corte si è in presenza di un'unica

questione. I dubbi di legittimità costituzionale sono, infatti,

rivolti contro l'istituto del regolamento preventivo di giurisdizione

considerato in sé e nel suo insieme, e quelli avanzati a proposito

dell'obbligo di sospendere il processo sono sostanzialmente gli stessi

o comunque ai primi strettamente connessi.

3. - Le norme denunciate sarebbero, anzitutto, in contrasto con il

principio di garanzia della tutela giurisdizionale dei diritti contro

gli atti della pubblica Amministrazione.

L'indiscriminata possibilità di bloccare il regolare corso

processuale di primo grado avanti al giudice ordinario, consentita,

alla parte che se ne voglia servire, dal regolamento preventivo di

giurisdizione si risolve, secondo il giudice a quo, "in una temporanea

esclusione di tutela tutte le volte che la questione di giurisdizione -

per tale via sollevata - sia destinata ad avere soluzione affermativa:

in tali casi, infatti, per tutto il tempo richiesto dalle more di

questa soluzione, non potrà aversi attività processuale intesa

all'accertamento di eventuali lesioni da parte della pubblica

Amministrazione di eventuali diritti meritevoli di tutela in base al

citato art. 113 della Costituzione; nemmeno quando si vertesse in

situazioni richiedenti interventi giurisdizionali immediati ed urgenti

pena il sacrificio definitivo ed irreparabile del diritto del privato".

Tale tesi, che è prospettata principalmente con riferimento

all'ipotesi che l'istanza di regolamento preventivo di giurisdizione

sia avanzata dalla pubblica Amministrazione in caso di lesione da parte

sua di diritti del privato meritevoli di tutela, è così basata sulla

premessa che con la richiesta di regolamento è bloccato il corso del

processo di primo grado avanti al giudice ordinario, ma, in quanto

tale, non appare fondata.

Tra le questioni che con l'instaurazione del giudizio vengono

portate all'esame del giudice rientra anzitutto quella relativa alla

giurisdizione. Tale questione può essere decisa prima e separatamente

dal merito ovvero unitamente ad esso. E però non è escluso che il

processo vada avanti attraverso varie e successive fasi nel

convincimento e sul presupposto che sussista in relazione alla

controversia la giurisdizione del giudice adito, e che ad un dato

momento, in qualunque stato e grado del processo, il difetto di

giurisdizione venga rilevato anche d'ufficio (art. 37, comma primo, del

codice di procedura civile). Con la conseguenza, maggiormente grave in

casi come quello ora ipotizzato, che tutta l'attività processuale

perda ogni rilievo e venga ad essere considerata come non svolta. Ma ad

impedire o contenere ciò, soccorre il mezzo del regolamento

preventivo, la cui previsione e concreta attuazione è proprio intesa

ad evitare giudizi inutili ed a consentire una sollecita e definitiva

pronuncia sul punto concernente la giurisdizione. Proposto, infatti, il

ricorso per regolamento preventivo, a decidere al riguardo sono

immediatamente legittimate le sezioni unite della Corte di cassazione.

Ora, le norme che integrano l'istituto de quo non sono in contrasto

con l'art. 113 della Costituzione, perché al legislatore ordinario è

consentito di regolare i modi della tutela giurisdizionale (sentenze

nn. 87 del 1962 e 47 del 1964) e perché tali norme attengono

all'individuazione dell'organo giurisdizionale competente in ordine al

quale è ben possibile che si discuta (sentenza n. 15 del 1964). Si è

in presenza di una disciplina, rientrante tra i modi della tutela

giurisdizionale, dettata da concrete esigenze e da apprezzabili

interessi.

Il fine sopra rilevato di evitare giudizi inutili, esprime

un'esigenza giustamente avvertita e figura coerentemente tutelato. Per

cui non può ritenersi, come fa il giudice a quo, che da codesta tutela

possa derivare il moltiplicarsi di altri giudizi inutili ed in

particolare venga causato quello davanti alle sezioni unite, perché

attraverso la pronuncia della Corte di cassazione si realizza

un'effettiva economia di attività processuale.

Ci sarebbe, anzi, da osservare come la già indicata esigenza, di

diffusa portata, non trovi nel nostro sistema processuale generale, un

riscontro nelle forme e nella misura che sarebbero augurabili, dato che

il regolamento preventivo di giurisdizione è solo facoltativo in

materia civile e amministrativa, e non è previsto per il processo

penale.

Il regolamento preventivo di giurisdizione, in conclusione,

nell'ambito del sistema vigente, è un istituto certamente positivo e

rappresenta quindi ben altro che una disarmonia, e per giunta, "priva

di intima ragionevolezza".

Il controllo del rispetto dei limiti esterni di giurisdizione è

operato dalla Corte di cassazione, in modo vario e articolato e sempre

con la dovuta considerazione, entro i confini segnati dalla specialità

del procedimento, del rapporto prospettato dalle parti a fondamento

delle rispettive pretese.

5. - Per le altre domande ed eccezioni delle parti, non si può

dire che, nelle more del giudizio davanti alla Corte di cassazione, ci

sia (temporanea) carenza di tutela giurisdizionale. Se, infatti, il

giudice adito difetta di giurisdizione e le sezioni unite si pronuncino

in tal senso, è ovviamente fuor di luogo anche la semplice

prospettazione del problema. Nel caso opposto, anche se medio tempore i

diritti del privato lesi dalla pubblica Amministrazione non godono in

fatto della ripetuta tutela, ciò ha luogo senza alcun sostanziale

pregiudizio per il privato e quindi senza che concretamente la garanzia

ex art. 113 soffra limitazioni o subisca ostacoli nella sua attuazione.

Deve ammettersi, in contrasto con quanto assume il pretore di Roma,

che il giudice di primo grado, dopo la proposizione del ricorso per

cassazione ed anche dopo l'emissione dell'ordinanza non impugnabile di

sospensione del processo, è legittimato, per il disposto dell'art. 48,

comma secondo, del codice di procedura civile - dettato per il

regolamento di competenza e applicabile, secondo l'orientamento

prevalente della dottrina e la dominante giurisprudenza di merito e

della Corte di cassazione al regolamento di giurisdizione - ad

autorizzare il compimento degli atti che ritiene urgenti (e tra i

quali dovrebbero essere compresi quelli di istruzione preventiva, in

base all'art. 699 dello stesso codice) e che, per altro, non siano

comunque connessi alla pronuncia sulla giurisdizione.

Resterebbe sospesa la decisione circa le altre richieste delle

parti che si basino su esigenze non bisognevoli di pronta o comunque di

non differita tutela. Ma tale ritardo non risulta ingiustificato e

quindi la normativa che lo consente, appare adeguata e razionale. Se,

infatti, si vuole che il punto concernente la giurisdizione venga

deciso con priorità nei confronti di altri ed in maniera definitiva,

è giocoforza dover prevedere che la decisione di altre questioni, in

particolare di quelle che non rivelino esigenze indifferibili di

tutela, sia sospesa per il tempo occorrente per il completamento della

fase incidentale davanti alla Corte di cassazione. D'altra parte, come

giustamente rileva l'Avvocatura dello Stato, questa ipotesi di

sospensione del processo, con il conseguente rallentamento del relativo

corso, ha riscontro in tutte le altre in cui venga proposta una

questione incidentale che debba essere decisa da un giudice diverso da

quello adito. Ed in ipotesi del genere, ed a maggior ragione in quella

di sospensione del processo in dipendenza di un incidente di

legittimità costituzionale, e per ciò che dal ritardo nella concreta

attuazione della tutela giurisdizionale possa derivare nocumento ad

alcuna delle parti, è affatto logico ritenere che per le ragioni dette

non ricorra alcun vizio di incostituzionalità.

L'art. 113 non risulta, infine, violato per il fatto che, in

dipendenza della sospensione necessariamente obbligatoria del processo,

al giudice di primo grado è inibito, nel disporre tale sospensione, di

"valutare eventuali valide ragioni richiedenti la prosecuzione del

processo anche in esito ad un esame meramente delibativo della

sussistenza in concreto delle condizioni minime di ammissibilità del

ricorso, quali almeno un ragionevole dubbio sulla giurisdizione":

stante l'automatismo con cui ipso iure la questione concernente la

giurisdizione è (da un punto di vista puramente descrittivo del

fenomeno) sottratta alla cognizione del giudice adito e devoluta a

quella delle sezioni unite della Corte di cassazione, non è

ravvisabile la temporanea esclusione di tutela giurisdizionale da

ultimo profilata, poiché l'intera questione (di giurisdizione) è

riservata alla Corte di cassazione, e davanti alle sezioni unite, nei

limiti e modi consentiti dalla sede e dall'oggetto del processo, trova

piena attuazione la tutela giurisdizionale.

6. - Strettamente connessa alla precedente, è la denuncia di

asserito contrasto delle norme di cui si tratta, con l'art. 24 della

Costituzione.

Le ragioni a sostegno del dubbio di incostituzionalità affacciato

dal pretore di Roma risiederebbero nel rischio per la parte resistente,

di una decisione allo stato degli atti da parte della Corte di

cassazione (essendo detta parte, privata "della possibilità di

integrare le proprie difese con nuove acquisizioni - testimonianze,

interrogatori, giuramenti - in ipotesi dirette a fornire elementi di

giudizio utili e forse anche decisivi, proprio ai fini della soluzione

favorevole della questione di giurisdizione, magari sollevata da

controparte per via preventiva con maliziosa preordinazione in

relazione ad un momento che la vedeva favorita sul piano del materiale

probatorio già parzialmente raccolto") e nel rischio, sempre per la

parte resistente, "di non potere più, dopo la decisione eventualmente

favorevole della questione di giurisdizione, acquisire a prova del

proprio diritto quegli elementi di fatto corroborativi di cui avrebbe

potuto disporre se il procedimento non fosse stato sospeso".

Pur dovendosi riconoscere come pacifico che la garanzia

costituzionale del diritto di difesa non può non riferirsi anche alle

attività processuali intese alla raccolta di elementi favorevoli di

giudizio, si deve del pari precisare che, essendo riconosciuto

dall'art. 113 della Costituzione, al legislatore ordinario, come si è

sopra rilevato, di regolare i modi della tutela giurisdizionale dei

diritti contro gli atti della pubblica Amministrazione ed essendo la

relativa garanzia costituzionale strettamente connessa a quella della

difesa in giudizio, se la disciplina legislativa del regolamento

preventivo di giurisdizione integra un modo, costituzionalmente

legittimo, della detta tutela, il rispetto della garanzia della difesa

in giudizio va ricercato nell'ambito di quella normativa. Vano è

quindi osservare - come fa il pretore di Roma - che alla parte nei cui

confronti sia proposto il regolamento preventivo di giurisdizione, non

è consentito di provare davanti al giudice adito l'improponibilità

del relativo ricorso. E non hanno parimenti rilievo i riferimenti ai

ricordati rischi a cui detta parte andrebbe incontro. Come, infatti, la

prima assenta impossibilità rientra esattamente nella logica del

sistema, del quale è stata ammessa la conformità a Costituzione,

così le altre impossibilità evidenziate sotto il profilo dei presunti

rischi in effetti non ricorrono o almeno non nella misura sufficiente

perché si debba riconoscere limitato o ostacolato il diritto di difesa

sul piano probatorio. A quest'ultimo riguardo basta considerare che il

rischio connesso alla decisione allo stato degli atti (peraltro non

adottata dalle sezioni unite sulla base della pura e semplice

prospettazione operata dalle parti), è relativo, dovendosi da un lato

ammettere che davanti alla Corte di cassazione le parti possono fornire

nuove prove documentali e dovendosi, dall'altro, considerare che detta

Corte è anche giudice dei presupposti di fatto sulla base dei quali la

giurisdizione si determina e che, conformemente a quanto osservato

dall'Avvocatura dello Stato, il decidere allo stato degli atti è

carattere proprio di ogni provvedimento ordinatorio del processo, e una

decisione del genere non vincola quella del merito (art. 386 del codice

di procedura civile). E che alla configurabilità del secondo presunto

rischio sono di ostacolo la sopra rilevata possibilità che, durante le

more del procedimento in cassazione, vengano dal giudice di primo grado

concessi ed eseguiti provvedimenti di natura urgente e tra gli altri

anche atti di istruzione preventiva, e l'alea di non potere più in un

dato momento provare quel che si sarebbe potuto provare in un tempo

precedente, è insita in ogni procedimento e collegata alle vicende di

esso sul piano probatorio (per esempio, per mancata ammissione di un

mezzo istruttorio in un dato grado del processo e ammissione dello

stesso mezzo in un grado successivo). E va infine considerato che

codesti rischi, così ridimensionati, costituiscono in sostanza dei

semplici inconvenienti pratici, che possono aversi in ogni processo e

pur comportando eventualmente pregiudizi per alcuna delle parti, sono

connaturali "a qualsiasi normativa di carattere generale" (sentenza n.

47 del 1969) come quella in esame e non integrano perciò in alcun modo

profili o punti di incostituzionalità del sistema.

7. - Le considerazioni che precedono, sono sufficienti a dimostrare

come i dubbi avanzati dal pretore di Roma circa la legittimità

costituzionale degli artt. 41 e 367 del codice di procedura civile, non

siano fondati.

E per concludere, deve comunque dirsi privo di pregio in contrario

l'assunto del pretore di Roma che la prospettata illegittimità

costituzionale risulti in modo (ancor più) evidente quando parte in

causa sia la pubblica Amministrazione, potendo questa, convenuta in

giudizio, utilizzare sistematicamente il ricorso al regolamento

preventivo e potendo la stessa strumentalizzarlo "in funzione di

ingiustificato privilegio", qualora abbia effettivamente leso un altrui

diritto e voglia ritardare e rendere difficile e dispendioso

l'accertamento delle sue responsabilità. Per tutti gli istituti

giuridici, infatti, non è escluso che si prospettino o rilevino abusi

o strumentalizzazioni, ma di tali eventualità, anche quando siano

logicamente ipotizzabili, in sede di valutazione della conformità alla

Costituzione del singolo istituto, non è consentito tener conto. Per

il regolamento preventivo di giurisdizione, poi è, a maggior ragione,

da escludersi che i lamentati abusi e strumentalizzazioni possano avere

un qualche rilievo, stante il disposto dell'art. 97, comma primo, della

Costituzione e non potendosi logicamente prefigurare un comportamento

della pubblica Amministrazione che non sia coerente con il principio

del buon andamento.