Sentenza n. 51/1972

ha pronunciato la seguente SENTENZA nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 405, secondo

comma, del codice civile, promosso con ordinanza emessa il 5 novembre

1969 dal pretore di Sant'Agata di Militello nel procedimento di

affiliazione delle minori Scrima Patrizia, Daniela e Maria Franca su

istanza di Romano Francesco, iscritta al n. 104 del registro ordinanze

1970 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 89

dell'8 aprile 1970.

Visto l'atto d'intervento del Presidente del Consiglio dei

ministri;

udito nell'udienza pubblica del 9 febbraio 1972 il Giudice relatore

Michele Fragali;

udito il sostituto avvocato generale dello Stato Michele Savarese,

per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto :

1. - In questa causa si deduce l'illegittimità costituzionale

dell'art. 405, comma secondo, del codice civile, in relazione all'art.

3, comma primo, della Costituzione, in quanto vi si dispone che il

giudice tutelare, ove esistano gravi motivi, può autorizzare

l'affiliazione di un minore anche se il coniuge rifiuta l'assenso,

soltanto nel caso di separazione legale e non in quello di separazione

di fatto.

L'ordinanza che solleva la questione è del pretore di Sant'Agata

di Militello; e vi si osserva che la diversità del titolo della

separazione non è idonea a sostanziare una diversità di situazioni

tale da giustificare una disciplina normativa differenziata, dato che

la separazione legale è soltanto il formale riconoscimento giuridico

di uno stato di fatto.

2. - Il Presidente del Consiglio dei ministri, intervenuto in

giudizio, ha anzitutto rilevato che l'affiliazione riguardava un figlio

adulterino ed il pretore non si era proposto il quesito se

l'affiliazione ne era ammissibile; nel merito ha osservato che la

separazione di fatto, a differenza di quella legale, lascia immutati

gli obblighi ed i diritti derivanti dal matrimonio, donde una

diversità di situazioni giuridiche, che esclude ogni lesione al

principio di eguaglianza; questo principio sarebbe stato invece violato

se la norma impugnata avesse pareggiato entrambe quelle situazioni.

3. - All'udienza del 9 febbraio 1972 l'Avvocato dello Stato ha

confermato le proprie tesi e conclusioni. Considerato in diritto :

La Corte ritiene che non lede il principio di uguaglianza l'art.

405, secondo comma, del codice civile, che, soltanto quando vi è

separazione legale, e non anche nel caso di separazione di fatto,

ammette l'affiliazione di un minore se non vi consente il coniuge del

richiedente.

Giova anzitutto sottolineare che il testo attuale della norma

denunziata ha voluto risolvere una questione sorta nel vigore dell'art.

402 del libro primo del codice, ove, per l'affiliazione di un minore,

si prescriveva semplicemente "l'assenso dell'altro coniuge", se il

richiedente era coniugato. Nella giurisprudenza si era fatta strada,

pur non senza contrasto, l'opinione per cui tale assenso non era

richiesto nel caso di coniugi comunque separati, di fatto o legalmente;

e, nel testo definitivo del codice, quello vigente, si è ritenuto di

specificare che l'assenso predetto non è necessario nel solo caso di

separazione legale.

Questa determinazione normativa è coerente alla regola per la

quale la separazione di fatto non ha alcun effetto sugli obblighi e sui

diritti derivanti dal matrimonio, come non avrebbe alcun effetto la

separazione consensuale, ove non venisse omologata dal tribunale (art.

158 cod. civ.). Gli è che il rapporto coniugale e gli obblighi che ne

derivano, a motivo degli interessi che coinvolgono, non possono essere

nella disponibilità delle parti; e così, non il fatto materiale della

cessazione della convivenza può sospenderne l'efficacia, ma

l'accertamento giudiziario di una causa di giustificazione della

separazione o l'impossibilità attuale di fare riprendere la

coabitazione.

V'è una differente situazione giuridica pertanto fra il caso in

cui il coniuge separato legalmente rifiuta di consentire l'affiliazione

ed il caso in cui il rifiuto è del coniuge che vive separato di fatto

da chi richiede l'affiliazione. La differenza appare più evidente se

si esemplifica una ipotesi in cui il giudice abbia rigettato la domanda

di separazione o abbia rifiutato l'omologazione di quella consensuale e

tuttavia la separazione continui: questa situazione non è assimilabile

né equiparabile a quella in cui invece la domanda sia stata accolta o

l'omologazione accordata.

La disuguaglianza che il giudice a quo scorge nell'art. 405,

secondo comma, del codice civile, è conseguenza di una diversità

obiettiva delle situazioni considerate; e l'art. 3 della Costituzione

non impone di parificare situazioni dissimili.

L'obiezione per cui anche nel caso di separazione di fatto, come in

quella legale, è possibile che il rifiuto dell'assenso

all'affiliazione sia pretestuoso o contrario allo stesso interesse del

minore attiene a valutazioni di convenienza che soltanto il Parlamento

può compiere e, per di più, pone in risalto circostanze dipendenti da

comportamenti accidentali della parte, che non possono essere prese in

considerazione nella sede del processo costituzionale.