Sentenza n. 44/1968

ha pronunciato la seguente SENTENZA nei giudizi riuniti di legittimità costituzionale dell'art. 17,

secondo comma, della legge 24 marzo 1958, n. 195 (Norme sulla

costituzione e sul funzionamento del Consiglio superiore della

magistratura), promossi con tre ordinanze emesse il 10 marzo 1966 dalla

Corte suprema di cassazione - sezioni unite civili - sui ricorsi del

Ministro di grazia e giustizia e del Presidente del Consiglio superiore

della magistratura per regolamento preventivo di giurisdizione in

ordine ai ricorsi proposti al Consiglio di Stato dai magistrati Roperti

Modesto, Aliotta Empedocle, Zuliani Giuseppe, Schinzari Renato e Lania

Pietro, iscritte ai nn. 201, 202, 203 del Registro ordinanze 1966 e

pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 284 del 12

novembre 1966.

Visto l'atto di costituzione del Ministro di grazia e giustizia;

udita nell'udienza pubblica del 1 aprile 1968 la relazione del

Giudice Costantino Mortati;

udito il sostituto avvocato generale dello Stato Francesco Agrò,

per il Ministro di grazia e giustizia.

Ritenuto in fatto :

1. - Con ricorso al Consiglio di Stato il dott. Modesto Roperti,

Presidente del Tribunale di Catanzaro, impugnava per violazione di

legge ed eccesso di potere il decreto ministeriale 11 febbraio 1961,

col quale era stata attuata la deliberazione 26 gennaio 1961 del

Consiglio superiore della magistratura di modificazione a suo danno

della graduatoria del concorso per titoli a trentaquattro posti di

magistrato di cassazione, ed altresì la deliberazione stessa. Prima

che su tale impugnazione intervenisse alcuna decisione, il Ministro di

grazia e giustizia proponeva regolamento preventivo di giurisdizione,

ai sensi dell'art. 41 del Codice di procedura civile, deducendo che, in

precedenti decisioni del 14 marzo 1962, la IV Sezione del Consiglio di

Stato aveva affermato la propria giurisdizione sui ricorsi rivolti

contro i decreti presidenziali e ministeriali emessi in attuazione di

deliberazioni del Consiglio superiore della magistratura, ai sensi

dell'art. 17, secondo comma, della legge 24 marzo 1958, n. 195, nonché

su queste deliberazioni, e poiché le pronuncie emesse si fondavano su

presupposti non compatibili col principio dell'indipendenza e

dell'autonomia della magistratura, deduceva il difetto di giurisdizione

del Consiglio di Stato, sostenendo anzitutto che l'art.17 predetto

dev'essere interpretato nel senso di ammettere il ricorso a detto

organo solo per i vizi inerenti ai decreti che adottano le

deliberazioni del Consiglio superiore, non già per gli altri che

fossero fatti valere nei riguardi di queste ultime, mentre con diversa

interpretazione si dovrebbero ammettere, ciò che invece non è

ammissibile, che cioè l'atto del Consiglio superiore sia meramente

preparatorio del provvedimento dell'esecutivo, oppure che il Consiglio

di Stato abbia giurisdizione sugli atti amministrativi che siano tali

in senso soltanto oggettivo, ammettere cioè principi contrastanti con

la Costituzione.

La difesa del dott. Roperti presentava un controricorso nel quale,

mentre ribatteva le argomentazioni dedotte nel ricorso avanti

all'organo di giustizia amministrativa, e ne chiedeva il rigetto,

formulava, in via subordinata, la richiesta di rimessione degli atti

alla Corte costituzionale, muovendo dalla considerazione che se l'art.

17 dovesse essere interpretato nel modo suggerito nel ricorso allora

tale norma realizzerebbe una violazione degli artt. 24 e 113 della

Costituzione e dovrebbe essere sollevata una corrispondente questione

di legittimità costituzionale.

Le sezioni unite della Cassazione, con sentenza parziale del 10

marzo 1966 statuivano che l'art. 17 doveva interpretarsi nel senso di

consentire il ricorso al Consiglio di Stato non solo per i vizi propri

dei decreti presidenziali o ministeriali, ma anche per quelli delle

deliberazioni stesse respingendo conseguenzialmente il motivo del

ricorso relativo all'interpretazione dell'articolo predetto. Con

ordinanza in pari data le stesse sezioni unite ritenevano rilevante per

la decisione della causa la questione relativa alla costituzionalità

della competenza attribuita al Consiglio di Stato dall'articolo citato,

con riferimento agli artt. 100, primo comma, 104, 105, 24, primo comma,

103 e 102, secondo comma, prima parte, della Costituzione, e la

consideravano non manifestamente infondata sulla base delle seguenti

considerazioni. In primo luogo, se appare pacifica la natura

oggettivamente amministrativa del provvedimenti del Consiglio superiore

(affermata anche dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 168 del

1963), tutt'altro che certo appare invece che essi provengano da un

organo della pubblica amministrazione, e che quindi sussista in

confronto ai provvedimenti stessi il requisito dell'atto anche

soggettivamente amministrativo, richiesto per la loro assoggettabilità

al sindacato del Consiglio di Stato. Muovendo critiche alla

giurisprudenza di tale consesso, quale risulta dalle decisioni in

materia del 1962 e del 1965, rileva che, se non mancano esempi nei

quali un organo di un potere dello Stato assume, per determinate

funzioni, la qualità di organo di un altro potere, ciò non può

ritenersi per il Consiglio superiore, rispetto al quale la volontà del

costituente fu indubbiamente di creare un organo supremo dello Stato,

autonomo ed indipendente da ogni altro potere (art. 104, primo comma,

della Costituzione). Ciò premesso, l'ordinanza contesta che le

deliberazioni del Consiglio superiore siano qualificabili come atti

preparatori del decreto presidenziale o ministeriale, dato che la

relativa competenza spetta esclusivamente al Consiglio superiore ai

sensi dell'art. 105 della Costituzione, sicché l'elemento sostanziale

è dato unicamente dalla deliberazione del Consiglio superiore, la

quale costituisce un atto dotato di una propria autonomia,

necessariamente rilevante anche ai fini dell'impugnazione, mentre il

decreto dell'esecutivo integra soltanto il requisito formale del

provvedimento. Esaminando poi problematicamente l'assoggettabilità

delle deliberazioni del Consiglio superiore alla disciplina generale

degli atti amministrativi, la Corte osserva che l'eventuale soluzione

negativa di questo problema importerebbe la necessità di affrontare

quello relativo all'ammissibilità di una tutela giurisdizionale, ai

sensi dell'art. 24, primo comma, della Costituzione, rispetto agli atti

oggettivamente amministrativi, posti in essere dai supremi organi dello

Stato, ed in particolare dal Consiglio superiore della magistratura.

Ma, d'altra parte, ove dovesse ammettersi la sindacabilità delle

deliberazioni del Consiglio superiore al di fuori della normale

disciplina degli atti amministrativi, e indipendentemente da essa,

sorgerebbe l'ulteriore problema di stabilire se sia costituzionalmente

legittimo che l'art. 17 in esame, attribuendo tale sindacato alla

competenza del Consiglio di Stato - laddove l'art. 103, primo comma,

circoscrive questa forma di tutela giurisdizionale soltanto nei

confronti della pubblica amministrazione - non comporti l'istituzione

di una giurisdizione speciale, in violazione dell'art. 102, secondo

comma, prima parte, della Costituzione. In conseguenza di tali

considerazioni le sezioni unite hanno disposto la sospensione del

giudizio e la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.

Dopo che l'ordinanza è stata regolarmente notificata, comunicata e

pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 284 del 12 novembre 1966; si è

costituito avanti la Corte costituzionale il Ministero di grazia e

giustizia, rappresentato dall'Avvocatura generale dello Stato.

Questa, in data 30 novembre 1966, ha presentato deduzioni in cui,

innanzi tutto, fa rilevare che l'interpretazione adeguatrice dell'art.

17, secondo comma, che era stata da essa proposta nelle precedenti fasi

del giudizio, se pure è stata respinta dalla Corte di cassazione,

rimane sempre aperta ai poteri interpretativi della Corte

costituzionale.

Ciò premesso, l'Avvocatura sottolinea il carattere di organo

costituzionale da riconoscere al Consiglio superiore, in quanto spetta

ad esso, come strumento di autogoverno della magistratura, garantirne

l'autonomia e l'indipendenza di fronte agli altri poteri, in

applicazione del principio fondamentale della divisione del poteri.

Deduce da ciò che i suoi atti non sono atti meramente preparatori

inseriti in un procedimento, che trovi nella decretazione presidenziale

o ministeriale l'atto finale di decisione, costituendo invero esercizio

del potere deliberante spettante in proprio ed esclusivamente ad esso

Consiglio (come si ricava anche dalla sentenza delle sezioni unite

della Cassazione del 3 febbraio 1917). Passando poi a considerare i

requisiti richiesti per gli atti sottoponibili al sindacato del

Consiglio di Stato osserva che non esiste una nozione di atto

"oggettivamente amministrativo", che sia tale naturaliter, e comunque

essa non può essere presa a base per individuare quali atti siano

impugnabili con ricorso al Consiglio di Stato, richiedendosi per

qualificare l'atto come amministrativo ai fini di tale ricorso che

sussista anche l'elemento soggettivo. Osserva che non sussistono nel

nostro ordinamento esempi di atti assoggettati al potere di sindacato

giudiziario in base alla natura delle funzioni esercitate. Ed

aggiunge, con riferimento agli artt. 100, 103 e 113 della Costituzione,

che la giurisdizione del Consiglio di Stato è rigorosamente

circoscritta alla tutela degli interessi legittimi (ed in taluni casi

del diritti soggettivi) nei confronti della pubblica amministrazione,

sicché l'estensione di questa ad atti non emanati da organi della

medesima si risolverebbe in una violazione dell'art. 102, secondo

comma, prima parte, della Costituzione, che vieta l'istituzione di

nuove giurisdizioni speciali.

Passando poi a considerare l'obiezione che si vorrebbe desumere

dall'art. 24, fa osservare che, a meno che non sussista un'espressa

previsione costituzionale, si deve escludere l'assoggettamento alla

giurisdizione degli atti degli organi primari dello Stato, rispetto ai

quali il solo rimedio esperibile è quello del conflitto di

attribuzioni. Nella specie rimedi specifici nei confronti di lesioni

di situazioni soggettive, in dipendenza di deliberazioni delle

commissioni del Consiglio superiore, sono previste dalla legge in esame

che ammette il ricorso al plenum avverso le dette deliberazioni. Fa

considerare inoltre che l'art. 24 vieta gli impedimenti esterni

all'esercizio del diritto di azione, ma non impone che siano rese

azionabili tutte le specie di pretese giuridiche, anche quando non

esista, e non possa esistere come nella specie, una sede dell'eventuale

giudizio. Conclude chiedendo che sia dichiarata la fondatezza della

questione sollevata.

2. - Con ricorso del 14 marzo 1960 il dott. Giuseppe Zuliani,

magistrato di Tribunale con funzioni di pretore impugnava avanti il

Consiglio di Stato in sede giurisdizionale i provvedimenti con i quali

era stato per due volte ritenuto impromuovibile e conseguentemente

dispensato dal servizio.

L'Avvocatura generale dello Stato, costituitasi per il Ministero,

concludeva in via principale perché fosse dichiarato il difetto di

giurisdizione del Consiglio di Stato e, subordinatamente, per il

rigetto del ricorso.

Con sentenza 14 marzo 1962, n. 250, la IV sezione del Consiglio di

Stato affermava la propria giurisdizione e, riservata la pronuncia sul

merito e sulle spese, ordinava il deposito di una serie di atti.

Avverso tale decisione il Ministero proponeva ricorso per

regolamento di giurisdizione sulla base di argomentazioni analoghe a

quelle contenute nel ricorso che ha dato luogo all'ordinanza n. 201

Registro ordinanze 1966.

Nel controricorso la difesa della parte privata faceva rilevare

che, poiché l'unico atto con rilevanza esterna nei procedimenti in

questione è il decreto presidenziale o ministeriale, bene il

legislatore l'ha reso impugnabile per appagare l'esigenza di tutelare i

diritti e gli interessi del magistrati garantiti dalla Costituzione,

come risulta anche dall'esame del lavori preparatori della legge. Circa

la questione di legittimità costituzionale prospettata ipoteticamente

nel ricorso, la parte privata osservava che, se la si voleva porre,

essa doveva essere affrontata nella sua sede propria e si pronunciava

nettamente contro l'intento, che attribuiva alla parte avversa, di

modificare l'art. 17 in via di interpretazione.

La Corte suprema ha pronunciato anche in questa causa una sentenza

parziale ed una ordinanza che, nella motivazione in diritto, sono

identiche a quelle viste in relazione all'ordinanza n. 201 Registro

ordinanze 1966.

Dopo che l'ordinanza è stata regolarmente notificata, comunicata e

pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 284 del 12 novembre 1966, vi è

stata costituzione avanti alla Corte solo dell'Avvocatura generale

dello Stato in rappresentanza del Ministero di grazia e giustizia, la

quale, il 30 novembre 1966, ha presentato deduzioni la cui motivazione

è identica a quella delle deduzioni esaminate a proposito

dell'ordinanza n. 20 Registro ordinanze 1966.

3. - Con ricorso in data 11 giugno 1964 il dott. Renato Schinzari,

magistrato di corte di appello impugnava avanti il Consiglio di Stato

la deliberazione del Consiglio superiore della magistratura dell'11

marzo 1964 con la quale era stato respinto un ricorso da lui proposto

avverso la deliberazione 14 dicembre 1963 della commissione di

scrutinio per la promozione a magistrato di cassazione, con la quale

egli era stato escluso dallo scrutinio stesso.

Prima che su tale ricorso intervenisse la decisione, con ricorso 21

giugno 1965, il Presidente del Consiglio superiore della magistratura

ed il Ministro di grazia e giustizia, proponevano regolamento di

giurisdizione, deducendo motivi a quelli contenuti nei ricorsi che

hanno dato luogo alle ordinanze precedentemente esaminate.

Le parti private non si costituivano avanti la Corte suprema di

cassazione e la causa aveva uno svolgimento parallelo alle altre due.

Dopo la notifica, comunicazione e pubblicazione dell'ordinanza di

rimessione nella Gazzetta Ufficiale n. 284 del 12 novembre 1966 si è

costituito davanti alla Corte costituzionale il Ministro di grazia e

giustizia per il quale, il 30 novembre 1966, l'Avvocatura generale

dello Stato ha presentato deduzioni identiche, nella motivazione in

diritto, a quelle viste in relazione alle ordinanze n. 201 e 202,

Registro ordinanze 1966.

Anche in questo giudizio le parti private non si sono costituite

avanti la Corte costituzionale.

4. - Con memoria depositata il 15 marzo 1968 l'Avvocatura generale

ha ulteriormente illustrato le proprie deduzioni, osservando che il

punctum dolens della questione sta nell'antinomia esistente fra due

esigenze che sono state ambedue tenute presenti dalle disposizioni

costituzionali: quella derivante dalla necessità di assicurare

l'autonomia e l'indipendenza dell'ordine giudiziario da ogni altro

potere dello Stato, e quella di accordare a tutti la tutela

giurisdizionale del diritti soggettivi e degli interessi legittimi.

Tale antinomia, secondo il deducente, dovrebbe essere risolta

escludendo in ogni caso la ricorribilità delle delibere consiliari

avanti il Consiglio di Stato per l'assoluta sua incompetenza in materia

e ravvisando una idonea garanzia del diritti e degli interessi del

magistrati nella possibilità di reclamo al plenum del Consiglio, che

giudica anche in merito in tema di scrutini, mentre in materia di

concorsi è giudice della legittimità.

Dopo avere richiamato anche altri argomenti già svolti nelle

precedenti scritture difensive, la difesa del Ministero insiste nelle

conclusioni precedentemente assunte.

5. - Nella discussione orale ha illustrato i motivi già dedotti e

confermate le richieste formulate. Considerato in diritto :

1. - Le tre cause, avendo lo stesso oggetto, devono essere riunite

e decise con unica sentenza.

2. - L'Avvocatura dello Stato, nel richiamare le vicende del

processo svoltosi avanti alle sezioni unite della Suprema Corte di

cassazione, ha riaffermato la validità dell'interpretazione da essa

data in quella sede al secondo comma dell'art 17 in questione, nel

senso che questo limiti l'impugnativa avanti al Consiglio di Stato solo

ai vizi relativi agli atti emanati degli organi dell'Esecutivo, non

già agli altri costituiti dalle statuizioni del Consiglio superiore

della magistratura (ciò che, se esatto, farebbe venire meno la censura

di incostituzionalità sollevata) e fa osservare, quanto del resto era

ovvio, che cioè la contraria opinione della Cassazione ha lasciato

integra la funzione interpretativa spettante a questa Corte. Il riesame

compiuto di tale punto ha però condotto la Corte a ritenere che nessun

altro significato, diverso da quello accolto dalla Cassazione, potrebbe

attribuirsi alla citata disposizione. Infatti, mettendo a raffronto i

primi due comma dell'art. 17 si rileva agevolmente come i

"provvedimenti", cui ha riguardo il secondo, siano quegli stessi

considerati dal precedente, ed essi risultano tanto dalle deliberazioni

del Consiglio superiore della magistratura quanto dal decreto che le

adotta; sicché il ricorso cui, con formulazione generica, la

disposizione fa riferimento non può non assumere a suo oggetto sia

l'una che l'altra parte dei provvedimenti stessi. Ciò risulta

confermato dall'ultimo comma che, con analoga formula, dispone, contro

quegli fra essi riguardanti la materia disciplinare, l'impugnativa

avanti alla Cassazione, per la quale nessun dubbio sorge, ne è stato

mai fatto valere, circa la sua estensione a vizi, e del contenuto e

della forma.

3. - Per accertare la fondatezza della tesi sostenuta

dall'Avvocatura, secondo cui gli atti del Consiglio superiore della

magistratura relativi allo stato del magistrati devono rimanere

sottratti a qualsiasi sindacato della loro legittimità ad opera di

organi ad esso estranei, occorre richiamarsi anzitutto alla funzione

conferita dalla Costituzione al detto organo.

Risulta dal suo art. 104 che l'istituzione del Consiglio superiore

della magistratura ha corrisposto all'intento di rendere effettiva,

fornendola di apposita garanzia costituzionale, l'autonomia della

magistratura, così da collocarla nella posizione di "ordine autonomo

ed indipendente da ogni altro potere", e conseguentemente sottrarla ad

interventi suscettibili di turbarne comunque l'imparzialità e di

compromettere l'applicazione del principio consacrato nell'art. 101,

secondo cui i giudici sono soggetti solo alla legge. Si è così

provveduto (ad integrazione e rafforzamento delle altre garanzie

costituzionali di indipendenza, quali risultano dalla riserva di legge

(art. 108), dall'assunzione del magistrati, in via normale, mediante

pubblico concorso (art. 106), dall'inamovibilità (art. 107) a

concentrare ogni provvedimento relativo al reclutamento e allo stato

degli appartenenti all'ordine nella competenza assoluta ed esclusiva

idi un organo che, mentre realizza una particolare forma di autonomia,

pel fatto di essere espresso in prevalenza dallo stesso corpo

giudiziario, è poi presieduto dal Capo dello Stato, in considerazione

della qualità che questi riveste di potere "neutro" e di garante della

Costituzione, ed è altresì fornito di una serie di guarentigie

corrispondenti al rango spettantegli, nella misura necessaria a

preservarlo da influenze che, incidendo direttamente sulla propria

autonomia, potrebbero indirettamente ripercuotersi sull'altra affidata

alla sua tutela.

Non è rilevante, al fine che qui interessa della determinazione

dell'ambito di insindacabilità dei suoi atti, stabilire la natura del

rapporto sussistente fra il Consiglio superiore della magistratura e la

magistratura, per precisare se esso sia da considerare organo di questa

e quindi parte dell'ordine giudiziario, o invece organo a sé stante, o

addirittura distinto potere. Mentre non è contestabile la diversità

oggettiva delle funzioni rispettivamente esercitate: giurisdizionali

le une, amministrative le altre (non apparendo dubbia l'appartenenza a

quest'ultima categoria delle misure disposte nei casi concreti, in

applicazione delle norme relative all'assunzione ed alla carriera del

magistrati), non incontra poi difficoltà ammettere che le rispettive

attività possono rimanere assoggettate a differenti trattamenti.

Neppure necessario appare prendere posizione sul punto se il rango

da riconoscere al Consiglio sia quello proprio di organo

costituzionale, dato che il sistema vigente conosce del casi di

assoggettamento al controllo giurisdizionale di atti provenienti da

organi indubbiamente costituzionali. Sicché l'eventuale attribuzione

della qualifica predetta non offrirebbe un criterio idoneo a risolvere

la questione.

4. - Il problema è quindi da prospettare in termini diversi,

dovendosi chiedere se (in assenza di specifiche statuizioni al

riguardo) il buon adempimento della funzione strumentale affidata al

Consiglio superiore della magistratura esiga la sua sottrazione ad ogni

interferenza, non solo del poteri attivi (ed in ispecie di quello

esecutivo, cui in passato la magistratura era stata collegata, ed a

volte anche gerarchicamente subordinata, e rispetto al quale quindi

l'esigenza di autonomia si era tradizionalmente fatta valere) ma anche

del potere giurisdizionale, in quanto dovesse risultare che, se pure

limitata all'esercizio del solo controllo di legittimità, sia tale, da

potere, indirettamente, pregiudicare l'esercizio imparziale

dell'amministrazione della giustizia.

Secondo l'Avvocatura dello Stato deve considerarsi vana impresa

cercare un giudice idoneo a conoscere degli atti degli organi primari

dello Stato, in ordine ai quali il solo strumento utilizzabile sarebbe

quello del conflitto di attribuzione. A parte l'inesattezza del rilievo

quando sia così genericamente formulato, è agevole osservare che tale

rimedio potrebbe, se mai, giovare solo indirettamente alla tutela del

diritti ed interessi del magistrati, mentre non la potrebbe mai far

conseguire quando la lesione dei medesimi provenga dall'attività dello

stesso Consiglio.

Rendendosi conto di ciò l'Avvocatura sostiene che il solo rimedio

possibile contro lesioni di tal genere sarebbe il ricorso dalle

commissioni all'adunanza plenario del Consiglio superiore della

magistratura. Ciò sulla base di un presunto principio di autonomia

ricavabile dall'ordinamento, che dovrebbe condurre a sottrarre gli atti

degli organi supremi dello Stato, incidenti sulle situazioni giuridiche

di determinati soggetti ad essi appartenenti o dai medesimi dipendenti,

alle comuni giurisdizioni, per affidarli ad un sindacato esercitabile

esclusivamente ad opera degli organi medesimi. Si è già osservato

come non sussistano nel nostro ordinamento regole che possano

considerarsi applicabili a tutti gli organi cui la Costituzione

conferisce una posizione di indipendenza. Gli esempi di tale specie di

"autocrinia" offerti dal diritto positivo riguardano organi fra loro

assai diversi per natura, posizione, funzioni, risultano da differenti

fasi attraversate dall'organizzazione dello Stato, riflettendo in parte

esigenze non tutte attuali, e pertanto non si rende possibile

all'interprete, nel silenzio di disposizioni specifiche, ricavare da

essi elementi sufficienti per giungere ad ammettere un regime giuridico

tipico unitario, sottratto, quale diritto speciale, a quello comune, e

per giunta fornito di efficacia costituzionale.

In ogni caso, anche se si potesse accertare la presenza di un

principio siffatto, sarebbe da osservare che la disciplina eccezionale

dal medesimo derivabile riguarderebbe il trattamento giuridico dei

componenti o dei dipendenti degli organi investiti di tale prerogativa,

sicché, se una sua estensione analogica potesse ammettersi, dovrebbe

rimanere limitata agli atti del Consiglio superiore della magistratura

aventi un medesimo contenuto, non mai estendersi a quelli riguardanti

soggetti ad esso estranei, come sono i magistrati.

Si deve poi aggiungere che, non rivestendo il Consiglio superiore

della magistratura indole, né possedendo struttura di organo

giurisdizionale, il reclamo proposto al plenum, anche se fosse

configurabile nei termini prospettati dall'Avvocatura (il che non è),

non varrebbe a soddisfare l'imperativo dell'art. 24, che vuole

assicurata la difesa "in giudizio", cioè avanti ad un giudice, e con

il debito procedimento legale (secondo la Corte ha statuito con la

sentenza n. 66 del 1964). Né può dirsi, come si sostiene, che

dall'articolo in parola si ricavi solo il divieto di impedimenti

esterni all'esercizio dell'azione giudiziaria, poiché la sua portata

è ben più vasta. E del pari priva di valore è l'affermazione secondo

cui l'applicazione dell'art. 24 presuppone l'esistenza di una

giurisdizione competente, dato l'evidente circolo in cui essa si

involge, fino a quando non si fornisca la dimostrazione (come si è

visto, non deducibile dal sistema) che competente possa essere solo lo

stesso Consiglio superiore della magistratura.

Si può aggiungere che non si renderebbe neppure possibile alla

legge ordinaria conferire al Consiglio superiore della magistratura, al

fine di cui si parla, la necessaria veste e funzione giurisdizionale,

che attualmente fa difetto, ponendo a ciò ostacolo l'art. 102,

secondo comma.

Sicché, a voler seguire la tesi confutata, si dovrebbe essere

indotti a constatare la presenza di una lacuna, in nessun modo

colmabile se non con legge costituzionale, rimanendo nel frattempo

sospesa la garanzia generale di tutela giurisdizionale posta dall'art.

24. Non può sfuggire la gravità di una conclusione di tal fatta che

condurrebbe ad escludere la tutela giurisdizionale, voluta assicurare a

"tutti", in conformità di un principio coessenziale ad ogni tipo di

Stato di diritto, per una intera categoria di cittadini, e cioè per

tutti gli appartenenti alla magistratura, che rimarrebbero indifesi di

fronte a possibili (se pure, è da presumere, eccezionali) violazioni

di legge da parte del Consiglio superiore della magistratura, lesive

del propri diritti o interessi legittimi.

5. - Se si muova dalla considerazione, che non sembra contestabile,

secondo cui la sottoposizione delle deliberazioni del Consiglio

superiore della magistratura ad un controllo di stretta legittimità da

parte di un organo appartenente al potere giurisdizionale non sia, di

per sé, tale da condurre necessariamente a vanificare o comunque ad

attenuare l'efficacia della funzione garantista cui esse adempiono, la

questione si riduce ad accertare la fondatezza dell'ostacolo che il

diritto positivo, secondo la difesa del Ministero, oppone all'esercizio

del sindacato sugli atti in parola da parte della giurisdizione cui

l'art. 113 affida la tutela del diritti ed interessi legittimi.

L'ostacolo eccepito è quello fatto derivare dalla parte dell'articolo

predetto che limita agli atti della pubblica amministrazione la tutela

medesima, e che, messo in relazione con i precedenti artt. 102 e 103,

deve intendersi circoscritto solo agli interventi della giurisdizione

amministrativa, mentre per quella ordinaria è da farsi valere il

carattere della generalità della competenza ad essa inerente, e di

conseguenza l'eliminazione del limite menzionato.

Tuttavia il deferimento che, sulla base di tali considerazioni,

volesse farsi a quest'ultima giurisdizione dei ricorsi del magistrati,

in deroga ai principi, che concentrano nel giudice amministrativo,

nella materia del pubblico impiego, quale è quella de qua, ogni specie

di tutela sia dei diritti che degli interessi, oltre a suscitare il

problema discendente dalle restrizioni di tutela che, almeno secondo la

legislazione vigente, ineriscono ai poteri ad essa consentiti, fa

sorgere gravi perplessità, data la confluenza che verrebbe a

verificarsi negli appartenenti allo stesso "ordine", di destinatari dei

provvedimenti del Consiglio superiore della magistratura e di giudici

della regolarità del medesimi.

Ma ogni approfondimento su questo punto appare ultroneo, almeno

fino a quando non si accerti la fondatezza dell'eccezione sollevata nei

confronti della norma denunciata, che affida esclusivamente al

Consiglio di Stato la competenza in discorso. La difficoltà che

all'applicazione nella specie del citati articoli della Costituzione

oppone il carattere rivestito dal Consiglio superiore della

magistratura, cioè di organo che, pure espletando funzioni solamente

di indole amministrativa, non è parte della pubblica amministrazione

(in quanto rimane estraneo al complesso organizzativo che fa capo

direttamente, o al Governo dello Stato o a quello delle Regioni, ed

all'altro cui dà vita l'amministrazione indiretta, collegato al primo

attraverso l'esercizio di forme varie di controllo ad esso attribuite),

non può essere superata attraverso l'asserzione, contenuta in alcune

decisioni del Consiglio di Stato, del carattere preparatorio da

assegnare all'attività di detto organo rispetto a quella esplicata con

l'emanazione dei decreti previsti dall'art. 17, i quali quindi,

secondo detta tesi, dovrebbero considerarsi costitutivi degli effetti

giuridici riguardanti i magistrati che ne sono destinatari. Infatti

l'opinione riferita è contrastata dalla chiara dizione degli artt.

105, 106, 107, 110 della Costituzione, i quali attribuiscono proprio

alla sola competenza del Consiglio superiore della magistratura tutti i

provvedimenti di stato comunque riguardanti i magistrati, secondo poi

è specificato dall'art. 10 e successivi della legge n. 195 del 1958,

emessa in attuazione del precetto costituzionale, che fanno riferimento

ai poteri "deliberanti" dell'organo medesimo. Deriva da ciò che, una

volta avvenuta la comunicazione del singoli atti di esercizio di tali

poteri, si determina un dovere giuridico a carico dell'Esecutivo di

renderli concretamente operanti mediante l'emanazione di appositi

decreti che ne adottino integralmente il contenuto. Pertanto le dette

deliberazioni, se nei confronti dei loro destinatari e dei terzi

esplicano effetti solo dalla data di emanazione del decreti, nei

rapporti invece con gli organi esecutivi sono, dal momento stesso della

loro comunicazione a questi ultimi, produttivi della pretesa da parte

dell'organo deliberante alla loro adozione. Ed evidentemente sulla base

di tali presupposti la Corte, con la sentenza n. 168 del 1963, ha

potuto ritenere infondata la censura che era stata rivolta all'art. 17

pel fatto di avere attribuito ad organi estranei l'emanazione delle

pronuncie del Consiglio superiore della magistratura, dato che questo

resta ovviamente del tutto libero nelle sue determinazioni.

6. - È però da chiedere se, una volta accertato che tali

deliberazioni siano da imputare al Consiglio superiore della

magistratura, cioè ad un organo estraneo alla pubblica

amministrazione, ne debba discendere l'inammissibilità del sindacato,

riservato agli atti provenienti da quest'ultima, su ricorso al

Consiglio di Stato, qual'è previsto dalla norma impugnata. La risposta

al quesito può essere desunta (anche all'infuori di ogni

approfondimento circa l'ambito da assegnare al concetto di pubblica

Amministrazione, al fine della proponibilità del ricorso anzidetto) da

quanto risulta dalla sentenza n. 168 prima citata , nella parte in cui

è messa in rilievo la funzione che è da ritenere affidata ai decreti

dell'Esecutivo, di conferire cioè alle decisioni dell'organo

deliberante la forma che, sulla base dei principi fondamentali del

sistema, è prescritta per i provvedimenti aventi indole

sostanzialmente amministrativa. Ciò è stato statuito dalla Corte non

ai soli fini della sottoposizione dei decreti stessi al controllo

finanziario, come assume l'Avvocatura, ma "anche" a tal fine, e quindi,

più generalmente, alle varie specie di sindacato destinate ad

assicurarne il contenimento nell'ambito dell'ordine legale.

Risulta, pertanto, che nessuna violazione dell'art. 113 della

Costituzione può derivare dall'esperimento del rimedio consentito dal

secondo comma dell'art. 17.

7. - Rimane da esaminare un ultimo motivo di incostituzionalità,

che l'ordinanza, in via subordinata, propone desumendolo dall'art. 102

della Costituzione, nella considerazione che, attribuendosi al

Consiglio di Stato la competenza a sindacare atti non emanati dal

potere esecutivo, si viene a dar vita ad una nuova giurisdizione

speciale, in contrasto con il divieto posto da detta disposizione.

L'eccezione deve ritenersi superata da quanto prima si è osservato

circa la funzione assegnata al decreto di adozione della deliberazione

consiliare, poiché è chiaro che l'attribuzione di nuove competenze,

cui sia da riconoscere la stessa indole di quelle proprie di un organo

giurisdizionale, non può mai ricadere sotto la detta prescrizione. Per

ritenere il contrario bisognerebbe presupporre che il sindacato de quo

reagisca, alterandola, sulla essenza della funzione che caratterizza

l'organo di controllo: il che, come si è visto, non si verifica.