Sentenza n. 406/1998

ha pronunciato la seguente Sentenza nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 37 della legge

6 dicembre 1971, n. 1034 (Istituzione dei tribunali amministrativi

regionali), dell'art. 27, primo comma, numero 4 del regio decreto 26

giugno 1924, n. 1054 (Approvazione del testo unico delle leggi sul

Consiglio di Stato), e degli artt. 90 e 91 del regio decreto 17

agosto 1907, n. 642 (Regolamento per la procedura dinanzi alle

sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato), promosso con

ordinanza emessa il 22 gennaio 1997 dal Tribunale amministrativo

regionale del Piemonte sul ricorso proposto dalla Società italiana

per il gas p.a. contro il Comune di Vigliano Biellese ed altra,

iscritta al n. 480 del registro ordinanze 1997 e pubblicata nella

Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 30, prima serie speciale,

dell'anno 1997.

Visto l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei

Ministri;

Udito nella camera di consiglio del 3 giugno 1998 il giudice

relatore Riccardo Chieppa.

Ritenuto in fatto

1. - Nel corso del giudizio promosso nei confronti del Comune di

Vigliano Biellese, ai sensi dell'art. 33 della legge 6 dicembre 1971,

n. 1034, dalla Società italiana per il gas p.a. per l'esecuzione

della sentenza n. 293 del 1996 con la quale erano stati annullati gli

atti di aggiudicazione della gara per l'affidamento in concessione

del servizio di distribuzione dell'acqua potabile alla Sigesa s.p.a.,

il tribunale amministrativo regionale del Piemonte, ha sollevato

questione di legittimità degli artt. 37 della legge 6 dicembre 1971,

n. 1034, 27, primo comma, numero 4, del regio decreto 26 giugno 1924,

n. 1054, 90 e 91 del regio decreto 17 agosto 1907, n. 642.

Il giudice rimettente, dopo aver ricostruito in fatto l'iter

processuale della vicenda avente ad oggetto l'impugnazione degli atti

del Comune di Vigliano Biellese relativi alla procedura di

aggiudicazione, a trattativa privata, della concessione del servizio

di distribuzione dell'acqua potabile in favore della Sigesa s.p.a.,

decisa con sentenza d'annullamento n. 293 del 1996 e nei cui

confronti l'amministrazione comunale aveva interposto appello al

Consiglio di Stato, ha sottolineato che quest'ultima amministrazione,

senza richiedere la sospensione dell'esecutività della sentenza

innanzi al giudice di secondo grado investito dell'esame

dell'appello, si era rifiutata espressamente di assumere i

provvedimenti necessari per conformarsi alla statuizione del

Tribunale amministrativo regionale; tanto è che l'originaria

affidataria del servizio, controinteressata nel giudizio

amministrativo, continuava a svolgere il servizio.

In diritto, il giudice a quo richiama nelle premesse che il ricorso

era basato sull'art. 33 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034

contenente la previsione che le sentenze del giudice amministrativo

sono immediatamente esecutive, mentre un consolidato orientamento

giurisprudenziale è contrario all'esperibilità immediata del

giudizio di "esecuzione" coattiva, essendo questo il tipico rimedio

del giudizio d'ottemperanza, fondato sul presupposto che la sentenza

da eseguire sia passata in cosa giudicata ai sensi dell'art. 324 del

codice di procedura civile (tra le tante, v. Consiglio di Stato, ad

plen., 23 marzo 1979, n. 12; 1 aprile 1980, n. 10).

Poiché il riscontro del dato normativo, come conformato

dall'indirizzo ermeneutico giurisprudenziale, depone in senso

contrario alla pretesa fatta valere nel giudizio di merito, ad avviso

del collegio rimettente, si imporrebbe l'indagine sulla legittimità

costituzionale delle disposizioni che disciplinano il giudizio di

ottemperanza, preclusive all'ottenimento del bene della vita cui

sarebbe preordinata la tutela giurisdizionale, in contrasto altresì

con il precetto scaturente dalla proclamata esecutività della

sentenza del giudice amministrativo.

Sul piano dell'effettività della tutela giurisdizionale che trova

presidio costituzionale negli artt. 24 e 113 della Costituzione, atti

a garantire il soddisfacimento effettivo dei diritti e degli

interessi accertati in giudizio nei confronti di qualsiasi soggetto,

dovrebbe essere affermata, secondo la prospettazione del giudice a

quo, l'incostituzionalità delle disposizioni che regolano il

giudizio di ottemperanza nella parte in cui precludono che siano

portate ad esecuzione coattiva le decisioni giustiziali di per sé

esecutive, prima di aver acquisito autorità di cosa giudicata.

Il dubbio di legittimità costituzionale troverebbe ulteriore

fondamento alla stregua della sentenza n. 419 del 1995 della Corte,

che ha riconosciuto il potere del giudice amministrativo di assumere

tutti i provvedimenti necessari all'esecuzione delle proprie

ordinanze cautelari; il che oltretutto, quale portato

logico-giuridico, sottintenderebbe che a maggior ragione tale potere

venisse attribuito alla sentenza che, a differenza della misura

cautelare, abbia definito un grado di giudizio.

Sul piano dell'intrinseca ragionevolezza delle disposizioni

censurate, che si tradurrebbe altresì in ingiustificata disparità

di trattamento, rileverebbe, sempre secondo il giudice a quo, la

distinzione fra effetti demolitori, ripristinatori e conformativi,

conseguenti alle sentenze del giudice amministrativo, in diretta

corrispondenza alla natura dell'interesse fatto valere in giudizio:

solo i c.d. interessi oppositivi, che non necessitano di misure

attuative concrete, sarebbero immediatamente garantiti

dall'annullamento degli atti impugnati; non quelli pretensivi, pur

sempre omogenei quanto a tutela giurisdizionale.

Sotto altro profilo, la violazione dell'art. 3 in relazione agli

artt. 24, 103 e 113 della Costituzione si evincerebbe dalla

comparazione con l'esecutività ex lege delle sentenze emesse dal

giudice ordinario, suscettibili di essere portate ad esecuzione

coattiva, a prescindere dalla natura della sentenza e dal contenuto

della statuizione, nei confronti della pubblica amministrazione senza

che possano invocarsi ostacoli all'esecuzione forzata che la prassi

giudiziale ha progressivamente ridotto; irrazionalità vieppiù

palese se considerata con riguardo alla giurisdizione esclusiva del

giudice amministrativo avente ad oggetto i rapporti paritetici, le

cui decisioni sono di contenuto omologo a quelle rese dal giudice

ordinario.

D'altra parte il presunto grado di certezza, sguarnito di tutela

costituzionale, insito nell'autorità di cosa giudicata delle

sentenze emesse dal giudice amministrativo, si rivelerebbe, secondo

la prospettazione delle censure, meramente ipotetico se verificato,

con riguardo alle sentenze del Consiglio di Stato, alla luce

dell'esclusività del difetto di giurisdizione quale unico motivo di

ricorso in Cassazione; mentre il ricorso straordinario per

revocazione e l'opposizione di terzo pongono in discussione la stessa

nozione teorica di definitiva certezza della situazione giuridica

definita con sentenza passata in giudicato.

Inoltre l'eventuale pregiudizio scaturente dal mutamento

dell'assetto di interessi in forza dell'esecuzione della pronuncia

non definitiva sarebbe scongiurato dall'attribuzione del potere di

sospensione della sentenza al giudice investito della cognizione

dell'appello.

Infine, sempre secondo il collegio rimettente, sul piano

sistematico, l'irragionevolezza delle disposizioni censurate si

evidenzierebbe dal più frequente intervento del legislatore volto ad

introdurre disposizioni acceleratorie del corso del giudizio

amministrativo (cfr., da ultimo, art. 31-bis della legge 11 febbraio

1994, n. 109), tale da porsi in insanabile contrasto con disposizioni

che, viceversa, subordinano il soddisfacimento della pretesa fatta

valere in giudizio ad eventi temporali remoti, quali il passaggio in

giudicato della sentenza.

2. - Nel giudizio è intervenuto il Presidente del Consiglio dei

Ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello

Stato, chiedendo che la questione sia dichiarata inammissibile o,

comunque, infondata.

La questione, come proposta dal giudice a quo, difetterebbe della

rilevanza avendo questi autonomamente modificato il titolo della

domanda del ricorso, avanzato ai sensi dell'art. 33 della legge n.

1034 del 1971, e non come giudizio di ottemperanza verso le cui

disposizioni si appuntano le censure di legittimità costituzionale.

Nel merito, secondo la difesa erariale, la questione sarebbe

infondata poiché il giudice a quo, pur muovendo dall'esatto

presupposto dell'imprescindibilità della tutela esecutiva, non

considera la specificità del processo amministrativo ed, altresì, i

limiti che circoscrivono l'esecuzione coattiva delle sentenze nei

confronti dell'attività provvedimentale dell'amministrazione.

D'altra parte la censura che investe la postulata incoerenza

dell'esecutività delle sentenze di primo grado e l'ammissibilità

del ricorso per ottemperanza delle sole sentenze passate in

giudicato, si rivelerebbe ad una indagine approfondita insostenibile.

L'esecutività, infatti, rileva l'Avvocatura, sarebbe propria delle

sentenze autoesecutive, quali sono le sentenze di annullamento emesse

dal giudice amministrativo all'esito di un giudizio impugnatorio;

mentre l'azione di ottemperanza è diretta a conseguire effetti

ulteriori, mediati, tali da presupporre l'adozione di provvedimenti,

diversi da quelli oggetto di impugnazione.

Del resto la natura stessa del giudizio di ottemperanza,

riconducibile per espressa previsione normativa alla giurisdizione

estesa al merito riservata alla cognizione esclusiva del giudice

amministrativo, renderebbe intuitiva ragione del carattere

sostitutivo di tale giudizio rispetto a provvedimenti discrezionali,

altrimenti rimessi alle attribuzioni dell'amministrazione.

Né si rivelerebbe fondata l'argomentazione incentrata sulla

comparazione delle misure esecutive proprie della fase cautelare, che

per sua natura è meramente interinale ed inidonea ad incidere in via

definitiva sull'assetto di interessi dedotto in giudizio, con il

giudizio di ottemperanza, diretto ad adeguare stabilmente la

situazione anteriore alla statuizione, imponendo misure attuative e

provvedimenti all'amministrazione, al fine di ricercare un momento di

equilibrio fra la necessità di garantire la effettività della

decisione giurisdizionale e quella, in ossequio al principio di

divisione dei poteri, di non invadere la sfera destinata alla

amministrazione da parte del potere giudiziario. Considerato in diritto

1. - Il Tribunale amministrativo regionale del Piemonte, con

ordinanza 22 gennaio 1997, ha sollevato questione di legittimità

costituzionale degli artt. 37 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034

(Istituzione dei tribunali amministrativi regionali), 27, primo

comma, numero 4, del r.d. 26 giugno 1924, n. 1054 (Approvazione del

testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato), 90 e 91 del r.d. 17

agosto 1907, n. 642 (Regolamento per la procedura dinanzi alle

sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato), nella parte in cui

stabiliscono che i ricorsi diretti ad ottenere l'adempimento

dell'obbligo dell'autorità amministrativa di conformarsi alle

decisioni pronunciate dagli organi di giustizia amministrativa

possano essere proposti esclusivamente avverso le sentenze passate in

giudicato e non anche con riferimento a sentenze di primo grado,

esecutive e non sospese dal giudice di appello, ma non passate in

giudicato.

A parere del tribunale rimettente, le norme anzidette violerebbero

gli artt. 3, 24, 103 e 113 della Costituzione, in quanto

l'effettività della tutela giudiziaria esecutiva sarebbe

procrastinata in modo irragionevole tanto più se comparata con le

misure esecutive proprie della tutela cautelare; traducendosi,

inoltre, nella violazione del principio di uguaglianza stante

l'ingiusta discriminazione fra chi abbia ottenuto una sentenza civile

immediatamente esecutiva anche in mancanza di giudicato, e chi, pur

avendo ottenuto una sentenza esecutiva amministrativa, non può

esperire il ricorso per ottemperanza.

2. - Va preliminarmente rilevato che il richiesto scrutinio di

costituzionalità deve incentrarsi sugli artt. 37 della legge n.

1034 del 1971, e 27, primo comma, numero 4, del regio decreto n.

1054 del 1924, che sono le norme dalle quali può dedursi il

presupposto contestato, mentre gli artt. 90 e 91 del r.d. n. 642 del

1907 hanno la sola funzione di regolamentazione della procedura per i

ricorsi cui le prime si riferiscono.

3. - La questione non è fondata.

Giova premettere che lo speciale (per l'oggetto e la procedura)

giudizio ex art. 27, numero 4, del r.d. 26 giugno 1924, n. 1054

(Testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato) era concepito con

specifico riguardo alle sentenze dei tribunali ordinari ed è stato

esteso a tutte le decisioni di organi giurisdizionali, compresi

quelli della giustizia amministrativa, prima dalla giurisprudenza e

poi espressamente, per quanto riguarda il giudicato degli organi di

giustizia amministrativa, dall'art. 37 della legge 6 dicembre 1971,

n. 1034 nel regolare la distribuzione della competenza tra tribunale

amministrativo regionale e Consiglio di Stato. Mentre solo con il

d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 70, è stata enucleata - salvo

quanto previsto per la esecuzione forzata dal cod. proc. civ. - una

particolare procedura di "ottemperanza agli obblighi derivanti dalla

sentenza delle commissioni tributarie" purché "passata in

giudicato", attribuita alla competenza delle commissioni tributarie,

laddove in precedenza la giurisprudenza, sia pure in modo non

uniforme, aveva ammesso l'azionabilità del giudizio avanti al

giudice amministrativo.

Di conseguenza, stante l'unicità dei presupposti del ricorso per

ottemperanza di sentenze dei giudici ordinari e di quelle dei giudici

amministrativi, deve escludersi in radice qualsiasi disparità

nell'ambito dei ricorsi per l'esecuzione del giudicato.

Invece differenti, rispetto all'azione in base a ricorso per

ottemperanza, e quindi non comparabili, sono le azioni esecutive

davanti al giudice ordinario secondo le norme del codice di procedura

civile, sia nella forma dell'espropriazione forzata mobiliare ed

immobiliare sia nelle forme per consegna o rilascio ovvero per

violazione di un obbligo di fare o di non fare. Rispetto a dette

azioni esecutive è ininfluente il mancato passaggio in giudicato

della sentenza o provvedimento giudiziale purché esecutivo,

trattandosi di circostanza necessaria solo per il concorrente

strumento di tutela costituito dal giudizio di ottemperanza davanti

al giudice amministrativo.

D'altro canto il giudizio di ottemperanza, secondo l'attuale

elaborazione giurisprudenziale, ricomprende una pluralità di

configurazioni (in relazione alla situazione concreta, alla

statuizione del giudice e alla natura dell'atto impugnato), assumendo

talora (quando si tratta di sentenza di condanna al pagamento di

somma di denaro esattamente quantificata e determinata nell'importo,

senza che vi sia esigenza ulteriore di sostanziale contenuto

cognitorio) natura di semplice giudizio esecutivo - come tale

assoggettabile alle limitazioni proprie delle "azioni esecutive" nei

confronti degli enti locali dissestati - e quindi qualificabile come

rimedio complementare che si aggiunge al procedimento espropriativo

del codice di procedura civile, rimesso alla scelta del creditore. In

altri casi il giudizio di ottemperanza può essere diretto a porre in

essere operazioni materiali o atti giuridici di più stretta

esecuzione della sentenza; in altri ancora ha l'obiettivo di

conseguire una attività provvedimentale dell'amministrazione ed

anche effetti ulteriori e diversi rispetto al provvedimento

originario oggetto della impugnazione; inoltre può essere

utilizzato, in caso di materia attribuita alla giurisdizione

amministrativa, anche in mancanza di completa individuazione del

contenuto della prestazione o attività cui è tenuta

l'amministrazione, laddove invece l'esecuzione forzata attribuita al

giudice ordinario presuppone un titolo esecutivo per un diritto

certo, liquido ed esigibile.

Del resto il giudizio di ottemperanza non deve necessariamente

(sotto il profilo costituzionale) modellarsi, anche nei presupposti,

al processo esecutivo ordinario, attese le peculiarità funzionali

del giudizio amministrativo (esteso al merito) con potenzialità

sostitutive e intromissive nell'azione amministrativa, non

comparabili con i poteri del giudice dell'esecuzione nel processo

civile.

Infatti, non esiste un principio (costituzionalmente rilevante) di

necessaria uniformità di regole processuali tra i diversi tipi di

processo (civile e amministrativo), potendo i rispettivi ordinamenti

processuali differenziarsi sulla base di una scelta razionale del

legislatore, derivante dal tipo di configurazione del processo e

dalle situazioni sostanziali dedotte in giudizio, naturalmente a

condizione che non siano vulnerati i principi fondamentali di

garanzia ed effettività della tutela (sentenza n. 82 del 1996).

4. - Il limitare l'ambito dello speciale giudizio di ottemperanza -

diretto ad ottenere l'adempimento coattivo dell'obbligo

dell'autorità amministrativa di conformarsi, in quanto riguarda il

caso deciso - al giudicato, inteso come cosa giudicata, è una

interpretazione plausibile che il giudice a quo ritiene di seguire.

Tale limitazione costituisce una scelta che rientra nella

discrezionalità legislativa, in quanto non obbligata sul piano

costituzionale, essendo libero il legislatore di adottare particolari

sistemi di esecuzione in via amministrativa delle sentenze dei

giudici nei confronti delle pubbliche amministrazioni, quando queste

non si conformino spontaneamente (scelta di recente ripetuta nel

processo tributario), fermo il principio (v. sentenza n. 435 del

1995) che in caso di "pronuncia giurisdizionale la quale riconosca

come ingiustamente lesivo dell'interesse del cittadino un determinato

comportamento dell'amministrazione, incombe su quest'ultima l'obbligo

di conformarsi ad essa, ed il contenuto di tale obbligo consiste

appunto nell'attuazione di quel risultato pratico, tangibile,

riconosciuto come giusto e necessario dal giudice". La fase di

esecuzione coattiva di questo obbligo, che pur nasce con la pronuncia

del giudice con il carattere della esecutività, è

costituzionalmente necessaria senza alcuna possibilità di

distinzioni tra funzioni giurisdizionali di natura diversa o tra

pubbliche autorità anche di rilevanza costituzionale (sentenza n.

435 del 1995), mentre non necessariamente sul piano costituzionale la

proponibilità della speciale azione deve coincidere con la pronuncia

di primo grado non passata in giudicato.

La procedura di ottemperanza - con la possibilità di esercizio di

poteri sostitutivi rispetto all'amministrazione inadempiente e di

inserimento nello svolgimento concreto dell'azione amministrativa

mediante un commissario ad acta o, a seconda della fattispecie,

direttamente da parte del giudice - nei confronti della pubblica

amministrazione comporta l'esercizio di una giurisdizione estesa

anche al merito, di modo che non è irragionevole, nell'attuale

contesto del sistema processuale, la scelta di porre, come

presupposto della speciale azione, l'esistenza di una cosa giudicata,

anche se è stata auspicata una diversa soluzione legislativa

accompagnata da modifiche al processo amministrativo.

5. - L'azione di ottemperanza al giudicato, così come configurata,

non esclude né limita la ulteriore tutela giurisdizionale, potendo

il soggetto interessato, da un canto, avvalersi dell'azione esecutiva

ordinaria per espropriazione forzata in base a sentenza esecutiva

contenente condanna al pagamento di somma di denaro; dall'altro

canto, proporre le normali azioni di fronte all'inerzia

dell'amministrazione, nonché le impugnazioni contro gli atti della

amministrazione che siano in contrasto con le statuizioni contenute

in una sentenza provvista di esecutività, ancorché non definitiva.

Del resto, la spontanea esecuzione (pur sempre atto dovuto) da parte

della Amministrazione di una sentenza del giudice amministrativo di

primo grado, in quanto immediatamente esecutiva, non può configurare

di per sé acquiescenza alla sentenza stessa, anche se intervenga

successivamente all'appello e senza riserva alcuna circa

l'obbligatorietà del comportamento sulla base della sentenza,

proprio perché l'Amministrazione "è tenuta a darvi esecuzione",

secondo un indirizzo giurisprudenziale tutt'altro che isolato.

Sullo stesso piano qualsiasi nuovo atto dell'Amministrazione, che

sia in contrasto con la statuizione contenuta nella sentenza

esecutiva o che trovi fondamento o giustificazione o che si basi sul

presupposto dell'esistenza di un atto annullato con la medesima

sentenza ovvero dia ulteriore seguito ai provvedimenti eliminati dal

mondo giuridico con l'annullamento disposto da sentenza esecutiva, è

affetto da antigiuridicità derivata (per violazione dell'obbligo, in

precedenza sottolineato, a carico della Amministrazione di

conformarsi alla pronuncia giurisdizionale), suscettibile di essere

censurato in sede giurisdizionale con gli ordinari rimedi previsti

per la tutela delle posizioni di diritto soggettivo o di interesse

legittimo, restando affidato ai giudici l'esercizio dei poteri

cautelari conferiti dagli ordinamenti processuali, con le conseguenze

attuative (v., sulle possibilità di esecuzione delle ordinanze di

sospensiva del giudice amministrativo, sentenza n. 419 del 1995).

D'altro canto, secondo un indirizzo della giurisprudenza

amministrativa, perfino il giudice che ha provveduto sulla

sospensione di una sentenza impugnata in appello conserva il potere

di emanare provvedimenti cautelari che impongano alla Amministrazione

la assunzione di atti ritenuti necessari per l'effettiva tutela

interinale dell'interesse perseguito. Infatti, su un piano più

generale è stato affermato il principio che qualora il diritto

assistito da fumus boni iuris sia minacciato da pregiudizio imminente

ed irreparabile provocato dalla cadenza dei tempi necessari per farlo

valere in via ordinaria, spetta al giudice il potere di emanare i

provvedimenti di urgenza che appaiono, secondo le circostanze, più

idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul

merito (sentenza n. 190 del 1985 a proposito di controversie

patrimoniali attribuite alla giurisdizione esclusiva).

In ogni caso, la mancata adozione da parte dell'Amministrazione di

provvedimenti che rimuovano o interrompano gli effetti persistenti e

produttivi di ulteriori conseguenze giuridiche a seguito di atti

annullati o comportamenti dichiarati illegittimi da sentenza

esecutiva o il mancato conformarsi alle statuizioni della medesima

sentenza esecutiva - ancorché non ancora suscettibile di coazione in

forma specifica attraverso il giudizio di ottemperanza - è un

comportamento a rischio dell'Amministrazione inadempiente (e del

funzionario responsabile), potendo ravvisarsi responsabilità nelle

diverse forme - a seconda della sussistenza dei relativi presupposti

- e nelle sedi competenti.