Sentenza n. 376/2000

ha pronunciato la seguente Sentenza nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 17, comma 2,

lett. d) della legge 6 marzo 1998, n. 40 (Disciplina

dell'immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), promosso

con ordinanza emessa il 29 marzo 1999 dal pretore di Termini Imerese

nel procedimento civile tra Dylmishi Selim e il Prefetto di Palermo,

iscritta al n. 302 del registro ordinanze 1999 e pubblicata nella

Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 22, prima serie speciale,

dell'anno 1999.

Visto l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei

Ministri;

udito nella camera di consiglio del 10 maggio 2000 il giudice

relatore Fernanda Contri.

Ritenuto in fatto

1. - Il pretore di Termini Imerese è investito della decisione

di un ricorso proposto da un cittadino albanese - ai sensi

dell'art. 11, comma 8, della legge n. 40 del 1998 - avverso il

decreto di espulsione emesso nei suoi confronti dal Prefetto di

Palermo perché non aveva chiesto nei termini prescritti il rinnovo

del permesso di soggiorno; a sostegno della domanda il ricorrente ha

dichiarato di risiedere in Italia da circa dieci anni, di svolgere

attività di collaboratore domestico, di essere coniugato e

convivente con una sua concittadina in stato di gravidanza a rischio

di aborto prematuro, di esser stato in possesso di un regolare

permesso di soggiorno e di non averlo potuto rinnovare per cause di

forza maggiore.

Il giudice a quo ritenuto che il decreto di espulsione impugnato

sia legittimo, in considerazione sia del negligente ritardo con cui

l'interessato aveva richiesto il rinnovo del permesso di soggiorno

che dell'insussistenza della causa di forza maggiore invocata dal

ricorrente, ha sollevato d'ufficio questione di legittimità

costituzionale dell'art. 17, comma 2, lettera d) della legge 6 marzo

1998, n. 40 (Disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione

dello straniero) nella parte in cui non prevede il divieto di

espulsione dello straniero coniugato e convivente con donna in stato

di gravidanza e nei sei mesi successivi alla nascita di un figlio,

per violazione degli artt. 2, 3, 10, 29 e 30 della Costituzione.

Secondo il rimettente l'art. 2 della Costituzione riconosce anche

allo straniero i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo sia

nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, mentre

l'art. 10 della Costituzione gli riconosce i diritti derivanti dalle

norme e dai trattati internazionali; il diritto di formare una

famiglia e di mantenere l'unità del nucleo familiare, previsti

dall'art. 12 della Convenzione europea per la salvaguardia dei

diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, sottoscritta a Roma

il 4 novembre 1950 e ratificata dall'Italia con la legge 4 agosto

1955, n. 848, così come tutti i diritti e le potestà di cui agli

artt. 29 e 30 Cost., dovrebbero perciò essere garantiti allo

straniero come al cittadino; al riguardo il giudice a quo ritiene che

l'omessa previsione del divieto di espulsione dello straniero,

coniugato e convivente con una donna in stato di gravidanza e nei sei

mesi successivi alla nascita del figlio, determinerebbe

l'impossibilità per l'espulso di esercitare i diritti e di adempiere

i doveri nei confronti del coniuge, del nascituro e del figlio dopo

la nascita.

Secondo il giudice a quo tale omissione violerebbe anche l'art. 3

Cost., dal momento che la mancata previsione del divieto di

espulsione del padre, coniugato e convivente con la donna incinta e

nei sei mesi successivi alla nascita del figlio, creerebbe una

ingiustificata disparità di trattamento tra i coniugi e renderebbe

di difficile attuazione lo stesso divieto di espulsione nei confronti

delle madri straniere, le quali ben difficilmente, in caso di

allontanamento del marito, potrebbero decidere di restare in Italia

senza l'adeguato sostegno materiale e morale del coniuge.

Ritiene infine il rimettente che anche l'unità familiare e la

tutela dei minori, che pure sono tra gli obbiettivi degli artt. 26 e

segg. della stessa legge n. 40 del 1998, finirebbero per essere non

garantiti nel caso di espulsione del "capofamiglia".

2. - È intervenuto nel giudizio di legittimità costituzionale

il Presidente del Consiglio dei Ministri, rappresentato e difeso

dall'Avvocatura generale dello Stato, chiedendo alla Corte, in via

preliminare, di restituire gli atti al giudice a quo per un nuovo

esame della rilevanza della questione alla luce dello jus

superveniens intervenuto in epoca successiva alla ordinanza di

rimessione e, in subordine, di dichiarare la questione infondata.

Quanto al primo profilo, l'Avvocatura osserva che il nuovo testo

dell'art. 49, comma 2, del testo unico n. 286 del 1998, introdotto

dall'art. 8 del d.lgs. 13 aprile 1999, n. 113 (Disposizioni

correttive al testo unico delle disposizioni concernenti la

disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione dello

straniero, a norma dell'art. 47, comma 2, della legge 6 marzo 1998,

n. 40) ha disciplinato la c.d. regolarizzazione degli stranieri,

presenti sul territorio dello Stato anteriormente alla data di

entrata in vigore della legge n. 40 del 1998, che siano in possesso

di determinati requisiti; dal momento che lo straniero che ha

proposto opposizione all'espulsione davanti al pretore di Termini

Imerese sembrerebbe rientrare tra coloro i quali possono beneficiare

della regolarizzazione, ciò imporrebbe, ad avviso della difesa

erariale, una nuova valutazione della rilevanza della questione da

parte del giudice a quo.

Nel merito l'Avvocatura ritiene che la questione sia infondata,

dal momento che con essa si richiede al giudice delle leggi un

intervento additivo che non potrebbe essere assunto se non nel quadro

di ripensamenti più generali del complesso sistema normativo

riguardante la materia; nel predisporre la disciplina di cui si

tratta, il legislatore avrebbe operato un bilanciamento di interessi

tra l'esigenza di riconoscere agli stranieri una serie di facoltà e

quella, pure apprezzabile, di disciplinare l'ingresso ed il soggiorno

nello Stato dei non cittadini; sotto questo profilo nella norma

denunciata non sarebbero ravvisabili violazioni degli artt. 2, 10, 29

e 30 Cost.

Sempre secondo l'Avvocatura non vi sarebbe neppure violazione

dell'art. 3 Cost., dal momento che il divieto di espulsione della

donna incinta o che abbia partorito da meno di sei mesi costituirebbe

una eccezione alla regola generale, determinata dalla necessità di

far fronte ad esigenze primarie della madre e del bambino, e non

sarebbe assimilabile a quella del padre che versi in situazione di

illegalità. Considerato in diritto

1. - Il pretore di Termini Imerese dubita della legittimità

costituzionale dell'art. 17, comma 2, lettera d) della legge 6 marzo

1998, n. 40 (Disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione

dello straniero) nella parte in cui non prevede il divieto di

espulsione dello straniero coniugato e convivente con donna in stato

di gravidanza e nei sei mesi successivi alla nascita di un figlio,

per la violazione: (a) degli artt. 2 e 10 della Costituzione, perché

la norma impugnata non tutelerebbe i diritti inviolabili dell'uomo,

ed in particolare il diritto di formare una famiglia riconosciuto

dall'art. 12 della Convenzione europea per la salvaguardia dei

diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, sottoscritta a Roma

il 4 novembre 1950 e ratificata dall'Italia con la legge 4 agosto

1955, n. 848; (b) dell'art. 3 Cost., perché la disposizione

prevederebbe per il coniuge straniero di sesso maschile un

trattamento diverso e meno favorevole rispetto a quello della donna

incinta e della donna che ha partorito da non oltre sei mesi, per le

quali vige il divieto di espulsione; (c) degli artt. 29 e 30 Cost.,

perché essa non garantirebbe l'unità familiare e non consentirebbe

allo straniero di esercitare i diritti e i doveri nei riguardi dei

figli minori e del coniuge.

2. - Occorre preliminarmente osservare che la norma impugnata dal

pretore di Termini Imerese è stata interamente trasfusa, senza

modificazione alcuna, nell'art. 19, comma 2, lett. d) del d.lgs. 25

luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la

disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione dello

straniero) in forza della delega legislativa contenuta nell'art. 47

della stessa legge n. 40 del 1998; la questione di legittimità

costituzionale deve intendersi perciò trasferita sulla norma del

testo unico, rinvenendosi tuttora nell'ordinamento la norma

impugnata, secondo il principio affermato da questa Corte nelle

sentenze n. 84 del 1996 e n. 454 del 1998.

3. - Sempre in via preliminare deve essere disattesa la richiesta

dell'Avvocatura dello Stato di restituzione degli atti al giudice

rimettente per una nuova valutazione della rilevanza della questione

alla luce dello jus superveniens costituito dall'art. 8 del d.lgs. 13

aprile 1999, n. 113 (Disposizioni correttive al testo unico delle

disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme

sulla condizione dello straniero, a norma dell'art. 47, comma 2,

della legge 6 marzo 1998, n. 40); infatti la norma indicata dalla

difesa erariale - che ha disposto una sanatoria per alcune categorie

di stranieri presenti sul territorio dello Stato - non ha inciso, né

direttamente né indirettamente, su quella impugnata dal giudice

rimettente e non è perciò suscettibile di essere applicata nel

giudizio in corso davanti al pretore di Termini Imerese, nel quale il

thema decidendum continua ad essere rappresentato dalla domanda del

ricorrente; l'eventuale possibilità per lo straniero di usufruire

delle norme di sanatoria risulta quindi una questione di mero fatto,

che non può incidere sul presente giudizio di legittimità

costituzionale.

4. - La questione, nei termini in cui è stata rimessa a questa

Corte dal giudice a quo è fondata.

5. - La norma impugnata, collocata al Capo III (Disposizioni di

carattere umanitario) del Titolo II della legge n. 40 del 1998, sotto

l'onnicomprensiva intitolazione "Divieti di espulsione e di

respingimento" prevede alcuni divieti di espulsione degli stranieri

che si trovino in posizione irregolare sul territorio dello Stato e

disciplina situazioni che sono fra loro non omogenee. In particolare,

mentre il comma 1 stabilisce un divieto assoluto ed incondizionato di

espulsione e di respingimento dello straniero verso uno Stato ove

egli possa essere oggetto di persecuzione per motivi di razza, sesso,

lingua, cittadinanza, religione, opinioni politiche, condizioni

personali e sociali, il comma 2 prevede - salvo i casi in cui

ricorrano esigenze di ordine pubblico o di sicurezza dello Stato,

disciplinati dall'art. 11, comma 1 della stessa legge - divieti di

espulsione e di respingimento per alcune categorie di stranieri in

relazione a loro particolari e specifiche condizioni personali o

familiari. Il divieto in questi casi riguarda: lo straniero

minorenne, che non può mai essere espulso salvo il suo diritto di

seguire il genitore o l'affidatario che siano stati espulsi; gli

stranieri che siano in possesso della carta di soggiorno, per i quali

le condizioni di espulsione sono indicate dall'art. 7, comma 5 della

legge; coloro che sono sposati e convivono con un cittadino e coloro

che convivono con cittadini italiani, loro parenti entro il quarto

grado; e infine le donne in stato di gravidanza o nei sei mesi

successivi al parto. In quest'ultimo caso si tratta dunque, più che

di un divieto assoluto di espulsione o di respingimento, di una

temporanea sospensione del relativo potere fondata sulla particolare

tutela che l'ordinamento, in questa come in varie altre materie,

appresta per la donna in stato di gravidanza e nel periodo

immediatamente successivo alla nascita del figlio; tutela che viene

riconosciuta in vista della protezione sia della stessa donna che del

figlio minore, nato o nascituro. Non va dimenticato peraltro che

queste esigenze di tutela del nucleo familiare, individuate dal

legislatore e nella specie previste a favore della donna, cedono di

fronte a quelle di ordine pubblico o di sicurezza dello Stato che

sono affermate nell'art. 11, comma 1, della legge n. 40 del 1998,

richiamato espressamente dall'art. 17, comma 2; infatti questa norma

fa comunque salvo, in tutti i casi, il potere del Ministro

dell'interno di disporre l'espulsione dello straniero per i

sopracitati motivi.

La particolare ratio delle norme che prevedono benefici a favore

della donna nel periodo immediatamente antecedente e in quello

successivo al parto è stata già considerata da questa Corte che,

nella sentenza n. 1 del 1987, ha osservato come la norma in materia

di astensione obbligatoria dal lavoro della donna che ha partorito,

se ha "certamente il fine di tutelare la salute della donna nel

periodo immediatamente susseguente al parto.... considera e protegge

anche il rapporto che in tale periodo necessariamente si svolge tra

madre e figlio, e tanto non solo per ciò che attiene i bisogni più

propriamente biologici, ma anche in riferimento alle esigenze di

carattere relazionale ed affettivo che sono collegate allo sviluppo

della personalità del bambino". La norma in esame si colloca - nel

quadro delle disposizioni che vietano l'espulsione ed il

respingimento dello straniero per ragioni di carattere umanitario e

più in generale all'interno della disciplina sull'ingresso ed il

soggiorno degli stranieri - nella stessa peculiare posizione; anche

in questo caso infatti viene in rilievo, oltre alla tutela della

salute della donna straniera incinta o che abbia partorito da non

oltre sei mesi - situazione soggettiva che come tale giustificherebbe

ex se una tutela rafforzata - l'esigenza di assicurare una speciale

protezione alla famiglia in generale, ed ai figli minori in

particolare, che hanno il diritto di essere educati all'interno del

nucleo familiare per conseguire un idoneo sviluppo della loro

personalità; una protezione che non può non ritenersi estesa anche

agli stranieri che si trovino a qualunque titolo sul territorio dello

Stato perché, come questa Corte ha già più volte avuto modo di

affermare, ail diritto e il dovere di mantenere, istruire ed educare

i figli, e perciò di tenerli con sé, e il diritto dei genitori e

dei figli minori ad una vita comune nel segno dell'unità della

famiglia, sono ..... diritti fondamentali della persona che perciò

spettano in via di principio anche agli stranieri" (sentenza n. 28

del 1995, richiamata anche dalla sentenza n. 203 del 1997).

6. - I principi di protezione dell'unità familiare, con

specifico riguardo alla posizione assunta nel nucleo dai figli minori

in relazione alla comune responsabilità educativa di entrambi i

genitori, non trovano riconoscimento solo nella nostra Costituzione

ma sono affermati anche da alcune disposizioni di trattati

internazionali ratificati dall'Italia, tra le quali: quelle di cui

agli artt. 8 e 12 della Convenzione europea per la salvaguardia dei

diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, resa esecutiva dalla

legge 4 agosto 1955, n. 848; l'art. 10 del Patto internazionale

relativo ai diritti economici, sociali e culturali e l'art. 23 del

Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici del 1966,

ratificati e resi esecutivi dalla legge 25 ottobre 1977, n. 881; gli

artt. 9 e 10 della Convenzione di New York del 20 novembre 1989 sui

diritti del fanciullo, ratificata e resa esecutiva dalla legge 27

maggio 1991, n. 176; dal complesso di queste norme, pur nella

varietà delle loro formulazioni, emerge un principio, pienamente

rinvenibile negli artt. 29 e 30 Cost., in base al quale alla famiglia

deve essere riconosciuta la più ampia protezione ed assistenza, in

particolare nel momento della sua formazione ed in vista della

responsabilità che entrambi i genitori hanno per il mantenimento e

l'educazione dei figli minori; tale assistenza e protezione non può

non prescindere dalla condizione, di cittadini o di stranieri, dei

genitori, trattandosi di diritti umani fondamentali, cui può

derogarsi solo in presenza di specifiche e motivate esigenze volte

alla tutela delle stesse regole della convivenza democratica.

7. - La norma in esame, pur apprestando nella particolare materia

dell'ingresso e del soggiorno degli stranieri sul territorio dello

Stato una tutela adeguata nei riguardi della donna incinta e di colei

che ha partorito da non oltre sei mesi, omette tra l'altro di

considerare proprio quelle ulteriori esigenze del minore e cioè il

suo diritto ad essere educato, tutte le volte che ciò sia possibile,

in un nucleo familiare composto da entrambi i genitori e non dalla

sola madre; consentendo l'espulsione del marito convivente, come

esattamente osserva il giudice rimettente, la norma mette oltretutto

la donna straniera che si trova nel territorio dello Stato in una

alternativa drammatica tra il seguire il marito espulso all'estero e

l'affrontare il parto ed i primi mesi di vita del figlio senza il

sostegno del coniuge, e questo proprio nel momento in cui si va

formando quel nuovo più ampio nucleo familiare che la legge, in

forza degli artt. 29 e 30 Cost., deve appunto tutelare.

8. - Come questa Corte ha già stabilito (sentenza n. 341 del

1991), esiste un principio di "paritetica partecipazione di entrambi

i coniugi alla cura e all'educazione della prole, senza distinzione o

separazione di ruoli tra uomo e donna, ma con reciproca integrazione

di essi, in forza del quale deve ritenersi costituzionalmente

illegittima la norma de qua nella parte in cui non prevede un divieto

di espulsione anche nei riguardi del marito convivente della donna

incinta o della donna che abbia partorito da non oltre sei mesi; la

presenza del padre è infatti essenziale nel delicato periodo preso

in considerazione dal legislatore quando ha stabilito, all'art. 17,

comma 2 della legge, la particolare tutela della madre e del bambino.

La giurisprudenza di questa Corte ha già più volte sottolineato

come numerose norme, a partire dagli anni '70, abbiano "dato sempre

maggiore realizzazione ai valori costituzionalmente garantiti della

parità fra uomini e donne, della funzione sociale della maternità",

avuto riguardo ai "superiori interessi del bambino come oggetto di

tutela diretta, quando non prevalente ed esclusiva" (sentenza n. 179

del 1993).

Lo stesso legislatore, del resto, nella recente legge 8 marzo

2000, n. 52 (Disposizioni per il sostegno della maternità e della

paternità, per il diritto alla cura e alla formazione e per il

coordinamento dei tempi delle città), ha previsto speciali

disposizioni a sostegno, oltre che della maternità, anche della

paternità.

È quindi evidente che, una volta parificata la posizione del

marito convivente con donna incinta, o che ha partorito da non oltre

sei mesi, con quella della stessa, deve essere esteso anche a tale

soggetto il divieto di espulsione, salvo che sussistano i motivi di

ordine pubblico o di sicurezza dello Stato previsti dall'art. 11,

comma 1, richiamato dall'art. 17, comma 2 della legge.