Sentenza n. 296/1990

ha pronunciato la seguente SENTENZA nei giudizi di legittimità costituzionale dell'art. 7, commi quinto

e settimo, del d.P.R. 27 marzo 1969, n. 128 ("Ordinamento interno dei

servizi ospedalieri"), e dell'art. 29, commi secondo e terzo, del

d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761 ("Stato giuridico del personale delle

unità sanitarie locali") promossi con quattro ordinanze emesse il 10

aprile 1989 e il 9 giugno 1989 dal Consiglio di Stato, il 13 ottobre

1989 (n. 2 ordinanze) dal T.A.R. del Friuli-Venezia Giulia, iscritte

rispettivamente ai nn. 58, 86, 88 e 89 del registro ordinanze 1990 e

pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica nn. 8 e 10,

prima serie speciale, dell'anno 1990;

Visto l'atto di costituzione di Ceccarini Ettore e gli atti

d'intervento di Pecoraro Nicolino nonché gli atti di intervento del

Presidente del Consiglio dei ministri;

Udito nell'udienza pubblica del 22 maggio 1990 il Giudice relatore

Luigi Mengoni;

Uditi l'avv. Domenico Arlini per Ceccarini Ettore e l'Avvocato

dello Stato Paolo D'Amico per il Presidente del Consiglio dei

ministri;

Ritenuto in fatto

1. - Il Consiglio di Stato con due ordinanze, la prima

dell'Adunanza plenaria in data 10 aprile 1989, la seconda della V

Sezione in data 9 giugno 1989 (pervenute alla Corte costituzionale

rispettivamente il 30 gennaio e il 20 febbraio 1990), e il T.A.R. per

il Friuli-Venezia Giulia, con due ordinanze del 13 ottobre 1989,

hanno sollevato, in riferimento all'art. 36 della Costituzione,

questione di legittimità costituzionale dell'art. 7, quinto e

settimo comma, del d.P.R. 27 marzo 1969, n. 128, e dell'art. 29,

secondo e terzo comma, del d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761, "nella

parte in cui non prevedono una maggiorazione di retribuzione per

l'ipotesi di esercizio, da parte dell'aiuto ospedaliero, delle

mansioni proprie del primario (o, da parte dell'assistente, delle

mansioni proprie dell'aiuto) oltre il termine di sessanta giorni, in

caso di disponibilità o vacanza del posto".

I giudici remittenti dissentono dall'interpretazione accolta da

questa Corte con la sentenza n. 57 del 1989, secondo cui l'art. 29,

secondo comma, del citato d.P.R. n. 761 del 1979, "essendo norma

eccezionale, deve essere interpretato rigorosamente nel senso che

l'adibizione temporanea a mansioni superiori per esigenze di servizio

non dà diritto a variazioni economiche (...) solo entro il limite

temporale massimo ivi indicato", onde il suo prolungamento oltre tale

limite determina a carico del datore di lavoro, a norma dell'art. 36

Cost., l'obbligo di integrare il trattamento economico del dipendente

in misura corrispondente alla qualità del lavoro effettivamente

prestato.

Si obietta che, superato il termine di sessanta giorni,

"l'ulteriore esercizio da parte dell'aiuto delle mansioni superiori

di primario deve considerarsi un'attività vietata dalla legge e

pertanto illegittima", di guisa che - argomenta il T.A.R. del

Friuli-Venezia Giulia - il preteso obbligo di retribuzione

comporterebbe che "da una condotta vietata deriverebbero vantaggi

anziché sanzioni per l'interessato". Al contrario, "se non si ha

diritto a variazioni di trattamento economico nel periodo di sessanta

giorni in cui l'esercizio delle mansioni superiori è eccezionalmente

consentito, a maggior ragione non si dovrebbe aver diritto a tale

trattamento nei tempi eccedenti i sessanta giorni, nei quali

l'esercizio delle mansioni superiori è addirittura interdetto".

2. - Nel giudizio davanti alla Corte promosso dall'ordinanza del

Consiglio di Stato - Adunanza plenaria si è costituito

tempestivamente il ricorrente prof. Ettore Ceccarini chiedendo la

conferma della precedente sentenza interpretativa di rigetto ovvero,

in subordine, l'accoglimento della sollevata questione.

Nell'altro giudizio promosso dall'ordinanza del Consiglio di Stato

- V Sezione si è costituito il ricorrente dott. Nicolino Pecoraro

con atto depositato in data 24 aprile 1990 e pertanto fuori termine.

3. - In tutti i giudizi è intervenuto il Presidente del Consiglio

dei Ministri, rappresentato dall'Avvocatura dello Stato, chiedendo

che, in ordine all'art. 29, secondo comma, del d.P.R. n. 761 del

1979, la questione sia dichiarata inammissibile essendo già stata

risolta dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 57 del 1989, o

comunque infondata nei sensi già precisati da tale sentenza.

Quanto all'art. 7, quinto e settimo comma, del d.P.R. n. 128 del

1969 e all'art. 29, terzo comma, del d.P.R. n. 761 del 1979,

l'Avvocatura ritiene la questione inammissibile, "non risultando

specificato sotto quale aspetto tali commi sarebbero in contrasto con

l'art. 36 Cost.". Considerato in diritto

1. - Il Consiglio di Stato e il T.A.R. del Friuli-Venezia Giulia

contestano la legittimità costituzionale degli artt. 7, quinto e

settimo comma, del d.P.R. 27 marzo 1969, n. 128, e 29, secondo e

terzo comma, del d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761, in riferimento

all'art. 36 della Costituzione, in quanto non prevedono una

maggiorazione di retribuzione nell'ipotesi di esercizio, da parte

dell'aiuto o dell'assistente ospedaliero, delle mansioni

rispettivamente di primario o di aiuto oltre il termine di sessanta

giorni, in caso di disponibilità o vacanza del posto.

Data l'identità della questione, i quattro giudizi promossi dalle

ordinanze dei giudici a quibus vanno riuniti e decisi con unica

sentenza.

2. - In ordine all'art. 7, quinto e settimo comma, del d.P.R. n.

128 del 1969 e all'art. 29, terzo comma, del d.P.R. n. 761 del 1979

la questione è inammissibile per difetto di rilevanza. Queste norme,

la prima specificamente destinata al personale medico, la seconda

concernente tutto il personale delle U.S.L., prevedono la

sostituzione vicaria del titolare di una posizione funzionale più

elevata assente per malattia, ferie, congedo, missione, motivi di

famiglia e simili, oppure non immediatamente disponibile in caso di

urgenza. In tali casi la sostituzione da parte del titolare di una

posizione inferiore "rientra tra gli ordinari compiti della propria

posizione funzionale".

Diverso è il caso, su cui vertono i giudizi principali, di

vacanza del posto di primario o di aiuto: qui la sostituzione

rispettivamente da parte dell'aiuto o dell'assistente ospedaliero non

ha carattere di funzione vicaria, ma comporta un trasferimento

temporaneo a funzioni superiori, che vengono esercitate a titolo

personale e autonomo. In questo caso, come osserva giustamente il

Consiglio di Stato, "si è al di fuori dell'ambito di applicazione

dell'art. 7 del d.P.R. n. 128 del 1969" e si entra, invece, nel campo

di applicazione dell'art. 29, secondo comma, del d.P.R. n. 761 del

1979, il quale pertanto è la sola norma "rilevante ai fini della

decisione". In deroga alla regola del primo comma, essa consente in

via eccezionale, per esigenze di servizio, l'assegnazione temporanea

del dipendente a mansioni superiori a quelle inerenti alla sua

qualifica, nel limite di un periodo massimo di sessanta giorni e

senza diritto a variazioni del trattamento economico.

3. - Relativamente a quest'ultima norma la questione va dichiarata

infondata nei sensi già precisati dalla sentenza precedente, la

quale ha ritenuto che nell'ipotesi prevista dall'art. 29, secondo

comma, del d.P.R. n. 761 del 1979 il diritto a variazioni del

trattamento economico è escluso solo se l'assegnazione temporanea

alle mansioni superiori sia contenuta entro il periodo di sessanta

giorni nell'anno solare.

Contro questa interpretazione si obietta: trascorso il periodo di

sessanta giorni, riprende vigore il divieto di assegnazione a

mansioni superiori statuito nel primo comma; conseguentemente

l'esclusione del diritto a variazioni del trattamento economico,

disposta nel secondo comma, vale non soltanto nel detto periodo, "in

cui l'esercizio di mansioni superiori è eccezionalmente consentito",

ma anche, e "a maggior ragione, nel tempo eccedente i sessanta

giorni, nel quale l'esercizio di mansioni superiori è interdetto", e

quindi concreta un comportamento illegittimo.

È agevole replicare che illegittimo non è il comportamento

dell'aiuto ospedaliero il quale, essendo vacante il posto di

primario, svolge le mansioni corrispondenti per un tempo eccedente i

sessanta giorni, ma eventualmente il comportamento

dell'amministrazione che, dopo essersi avvalsa della facoltà

concessa dalla norma in esame, mantiene l'assegnazione dell'aiuto

alle mansioni superiori oltre il termine indicato. Perciò

l'argomento a fortiori applicato nelle ordinanze di rimessione è

inconsistente: l'illiceità che, ai sensi dell'art. 2126, primo

comma, cod. civ., priva il lavoro prestato della tutela collegata al

rapporto di lavoro "non può ravvisarsi nella violazione della mera

ristretta legalità, ma nel contrasto con norme fondamentali e

generali o con principi basilari pubblicistici dell'ordinamento"

(cfr. Cass., sez. un., n. 1609 del 1976). Deve trattarsi, cioè,

dell'illiceità in senso forte (illiceità della causa) prevista

dall'art. 1343 cod. civ., non semplicemente dell'illegalità che

invalida il negozio o l'atto costitutivo del rapporto a norma

dell'art. 1418, primo comma, cod. civ.

Una illiceità in questo senso rigoroso non è ravvisabile

nell'attività esercitata dall'aiuto o dall'assistente ospedaliero

nei casi in questione: l'illegittimità dell'ordine di servizio in

ottemperanza al quale essa si svolge, in quanto deriva dalla

violazione di un limite temporale dettato dalla legge per ragioni che

non attengono a principi giuridici ed etici fondamentali

dell'ordinamento, non si riflette in un giudizio di illiceità della

prestazione di lavoro.

Ciò, in definitiva, è implicitamente ammesso dagli stessi

giudici remittenti; ché, altrimenti, la sollevata questione di

costituzionalità avrebbe un contenuto contraddittorio, non essendo

consentito di affermare in pari tempo, da un lato, che la norma

denunciata esclude il diritto alla maggiorazione di retribuzione in

ragione dell'illiceità dell'attività svolta dal prestatore di

lavoro, dall'altro che la norma medesima, in quanto nega tale

maggiorazione, contrasta con l'art. 36 Cost. L'art. 36, invero,

presuppone la liceità del lavoro prestato.

4. - Il T.A.R. del Friuli-Venezia Giulia obietta ulteriormente che

la sentenza n. 57 del 1989 si pone "in insanabile conflitto con

l'obbligo di assunzione dei pubblici dipendenti tramite concorso

pubblico, con quello di buon andamento della pubblica amministrazione

e della riserva di legge relativa all'organizzazione dei pubblici

uffici". L'obiezione è fuori misura perché la Corte ha avuto cura

di precisare che non può sorgere in favore dell'assistente o

dell'aiuto ospedaliero il diritto al riconoscimento formale della

qualifica superiore (rispettivamente di aiuto o di primario), alla

quale si può accedere soltanto mediante le procedure previste dagli

artt. 9 e segg. del d.P.R. n. 761 del 1979, restando perciò esclusa

l'applicabilità dell'art. 2103 cod. civ. D'altra parte, nel

protrarsi della vacanza del posto di primario, l'assegnazione

provvisoria delle relative mansioni all'aiuto favorisce, non già

ostacola, il buon andamento del servizio sanitario.

Inconferente è pure il rilievo della mancanza di un atto formale

di preposizione alle funzioni superiori. Ai fini della qualificazione

del rapporto di fatto tutelato dall'art. 2126 cod.civ. non è

necessario un atto formale, ancorché illegittimo, di assegnazione a

determinate mansioni, ma è sufficiente il semplice riscontro

dell'effettivo svolgimento di esse in conformità di una disposizione

impartita dall'organo amministrativo dell'ente pubblico

nell'esercizio del suo potere direttivo.

5. - Deve pertanto essere confermata l'interpretazione accolta

nella precedente sentenza n. 57 del 1989, secondo cui l'art. 29,

secondo comma, del d.P.R. del 1979 si applica solo quando

l'assegnazione temporanea a mansioni superiori non eccede il periodo

di sessanta giorni nell'anno solare. Qualora il trasferimento a tali

mansioni si protragga oltre questo termine, spetta al prestatore di

lavoro, in via di applicazione diretta dell'art. 36, primo comma,

Cost. sulla base dell'art. 2126, primo comma, cod.civ., il

trattamento corrispondente all'attività svolta.