Sentenza n. 190/1970

ha pronunciato la seguente SENTENZA nei giudizi riuniti di legittimità costituzionale: a) dell'art.

303 del codice di procedura penale, promosso con ordinanza emessa il 10

marzo 1969 dal giudice istruttore del tribunale di Roma nel

procedimento penale a carico di Bertett Luigi ed altri, iscritta al n.

130 del registro ordinanze 1969 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale

della Repubblica n. 128 del 21 maggio 1969; b) dell'art. 304 bis del

codice di procedura penale, promosso con ordinanza emessa il 4 giugno

1970 dalla Corte costituzionale nel corso del giudizio di legittimità

costituzionale sub a), iscritta al n. 203 del registro ordinanze 1970 e

pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 177 del 15

luglio 1970.

Visto l'atto d'intervento del Presidente del Consiglio dei

ministri;

udito nell'udienza pubblica del 28 ottobre 1970 il Giudice relatore

Francesco Paolo Bonifacio;

udito il sostituto avvocato generale dello Stato Franco

Casamassima, per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto :

1. - Nel corso di un procedimento penale pendente innanzi al

giudice istruttore del tribunale di Roma la difesa del sig. Luigi

Bertett - a seguito del rigetto di una sua istanza diretta ad essere

ammessa a presenziare, al pari del pubblico ministero,

all'interrogatorio dell'imputato - eccepiva l'illegittimità

costituzionale dell'art. 303 del codice di procedura penale per

violazione dell'art. 24 della Costituzione: secondo la sua tesi,

infatti, il principio di parità tra accusa e difesa, implicito nella

norma costituzionale che garantisce l'inviolabilità di quest'ultima,

determinerebbe l'illegittimità della disposizione che, mentre consente

al p.m. di assistere agli atti istruttori e di formulare osservazioni

ed istanze, non prevede analoghe facoltà per il difensore

dell'imputato.

A tale eccezione il p.m. contrapponeva un triplice ordine di

argomenti contrari: a) il principio enunciato nell'art. 24 della

Costituzione non implica necessariamente la parità fra p.m. e difesa

dell'imputato; b) il p.m. che è organo del potere giudiziario, ha

istituzionalmente la funzione di garantire l'osservanza della legge e

la realizzazione della giustizia e non può essere messo sullo stesso

piano delle parti private che perseguono interessi particolari: le

facoltà ed i poteri concessi all'organo requirente e preordinati alla

predetta funzione non possono ledere il diritto di difesa, mentre,

d'altro canto, la loro estensione al difensore dell'imputato

scardinerebbe i principi fondamentali del nostro ordinamento; c) a

parte ciò, poiché l'illegittimità riguarderebbe (posto che essa

davvero sussistesse) l'assenza di una norma attribuitiva di poteri al

difensore, manca l'oggetto di una vera e propria questione di

legittimità costituzionale perché il sindacato della Corte può

esercitarsi solo su una norma esistente.

2. - Con ordinanza del 10 marzo 1969 il giudice istruttore di Roma,

pronunziandosi sulle descritte opposte conclusioni della difesa

dell'imputato e del p.m., rimetteva a questa Corte - come rilevante e

non manifestamente infondata, ed in riferimento all 'art. 24, secondo

comma, della Costituzione la questione di legittimità costituzionale

concernente "l'articolo 303 c.p.p., in relazione agli artt. 365, 366,

367 e 368, nella parte in cui accorda, nell'istruzione formale, al p.m.

la facoltà di assistere all'interrogatorio dell'imputato e di fare, in

tale occasione, istanze, osservazioni e richieste".

Sul punto c) delle riferite argomentazioni del p.m. il giudice a

quo osserva che la questione di legittimità costituzionale, se non

può esser posta allo scopo di determinare l'attribuzione al difensore

di poteri che attualmente egli non ha, può correttamente tendere ad

eliminare dall'ordinamento la disposizione che conferisce al pubblico

ministero, e solo a lui, determinati poteri, facendo venir meno in

questa guisa quella disparità della quale si assume l'illegittimità

costituzionale.

Nel merito della questione l'ordinanza, dopo aver ricordato la

giurisprudenza di questa Corte sul diritto di difesa e sulla sua

applicazione e dopo aver esposto i termini della problematica inerente

alle funzioni che sono proprie dell'organo requirente, osserva che

l'art. 24 della Costituzione non può implicare, certo, una assoluta

parità fra pubblico ministero ed imputato, giacché il primo è organo

del potere giudiziario e come tale è portatore di interessi

pubblicistici: tuttavia la disparità deve ritenersi illegittima tutte

le volte in cui "essa menomi l'esistenza del diritto di difesa,

rendendone estremamente difficile l'esercizio e venendone a frustrare

lo scopo e la funzione". Facendo applicazione del principio in questi

termini enunciato, il giudice istruttore osserva che la disposizione in

esame, privando l'imputato dell'assistenza tecnica in un delicatissimo

atto processuale ed esponendolo alle osservazioni, contestazioni ed

istanze del p.m. senza l'ausilio del difensore che potrebbe

controbatterle, viola il contraddittorio: violazione che verrebbe meno

ove l'interrogatorio si svolgesse senza la presenza né del difensore

né del pubblico ministero.

3. - Con atto del 4 giugno 1969 si costituiva innanzi a questa

Corte il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso

dall'Avvocatura generale dello Stato.

Nelle sue deduzioni la difesa dello Stato sostiene l'infondatezza

della questione sulla base di due presupposti: a) la inviolabilità del

diritto di difesa non implica parità fra accusa e difesa; b) il p.m.,

nell'esercizio delle sue funzioni nel processo penale, non può essere

considerato "parte alla stregua delle altre parti".

Sul primo punto l'Avvocatura afferma che la pretesa parità accusa

- difesa nella fase istruttoria appare estranea al sistema

costituzionale. A tal proposito essa osserva che se, come la Corte

affermò nella sentenza n. 29 del 1962 con esplicita esemplificazione

relativa proprio all'istruttoria penale, il diritto di difesa non deve

sempre e necessariamente identificarsi con l'assistenza del difensore,

manca un comune punto di riferimento al quale possa poggiarsi

l'esigenza della predetta parità.

Per quanto riguarda la posizione del p.m. nel processo,

l'Avvocatura ricorda l'evoluzione legislativa in materia e mette in

rilievo che ormai, in base ai vigenti principi costituzionali, non

può mettersi in dubbio l'appartenenza del p.m. all'ordine giudiziario.

Portatore di un pubblico interesse (tanto che lo stesso codice

processuale lo distingue dalle parti private), egli non può essere

posto sullo stesso piano del difensore dell'imputato, ed a lui

legittimamente sono attribuiti, in vista delle funzioni affidategli,

poteri non riconosciuti al secondo: ciò giustifica la ratio del

diverso trattamento.

Ad avviso della difesa dello Stato, l'impostazione che l'ordinanza

ha dato alla questione di legittimità sembra diretta a render palese

l'esigenza di innovare ulteriormente uno degli aspetti più tipici del

vigente sistema processuale, vale a dire quello attinente al segreto

istruttorio: è chiaro, allora, che ci si trova di fronte ad un

problema di politica legislativa. Quel che sul piano costituzionale

conta - così conclude l'Avvocatura - è che anche nella fase

istruttoria sia adeguatamente garantito il diritto di difesa, e ciò

avviene anche per l'interrogatorio in virtù dell'art. 304 quater che

dispone il deposito in cancelleria del relativo verbale e mette il

difensore in condizione di spiegare gli opportuni interventi.

4. - Nell'udienza pubblica dell'11 marzo 1970 l'Avvocatura dello

Stato, riportandosi alle riferite argomentazioni, concludeva chiedendo

che la questione di legittimità costituzionale venisse riconosciuta

non fondata.

5. - Con ordinanza n. 100 del 4 giugno 1970 questa Corte riteneva:

a) che, contrariamente all'avviso espresso dal giudice a quo, nel

nostro ordinamento esiste una norma - desumibile dall'art. 304 bis,

primo comma, del codice di procedura penale - che esclude il diritto

del difensore ad assistere all'interrogatorio dell'imputato; b) che il

dubbio di non manifesta infondatezza formulato dall'ordinanza di

rimessione investe anche siffatta norma; c) che la denunziata

disparità di trattamento fra pubblico ministero e difensore, ove

venisse riconosciuta come contrastante con il diritto di difesa

garantito dall'art. 24 della Costituzione, potrebbe essere rimossa sia

escludendo il primo dall'assistenza all'interrogatorio (attraverso una

pronunzia di parziale illegittimità costituzionale dell'art. 303

c.p.p.) sia ammettendovi il secondo (attraverso una pronunzia di

parziale illegittimità costituzionale dell'articolo 304 bis dello

stesso codice); d) che la scelta fra l'una e l'altra soluzione non può

dipendere dal modo in cui la questione viene fissata dall'ordinanza di

rimessione, ma deve essere operata tenendo conto sia dei principi

generali ai quali risulta ispirata la struttura del processo penale sia

delle direttive desumibili dalla norma costituzionale di raffronto.

Sulla base di tali considerazioni questa Corte disponeva la

trattazione innanzi a sé della questione di legittimità

costituzionale concernente "l'art. 304 bis, primo comma, c.p.p., nella

parte in cui esclude il diritto del difensore di assistere

all'interrogatorio dell'imputato", in riferimento all'art. 24, secondo

comma, della Costituzione; ordinava altresì la trattazione congiunta

di questa questione e di quella proposta con l'ordinanza di rimessione

del giudice istruttore del tribunale di Roma.

6. - Nell'udienza pubblica del 28 ottobre 1970 l'Avvocatura

generale dello Stato si è richiamata all'atto 4 giugno 1969 col quale

il Presidente del Consiglio era intervenuto nel giudizio promosso dal

giudice istruttore del tribunale di Roma. Considerato in diritto :

1. - L'attuale questione di legittimità costituzionale - quale

risulta dall'ordinanza 10 marzo 1969 del giudice istruttore del

tribunale di Roma e dall'ordinanza 4 giugno 1970 di questa Corte -

investe la disciplina desumibile dagli articoli 303, primo comma, e 304

bis, primo comma, del codice di procedura penale, in forza della quale

nel corso dell'istruttoria formale il solo pubblico ministero, e non

anche il difensore, può assistere all'interrogatorio dell'imputato e

può fare, in tale occasione, istanze, osservazioni e riserve. La Corte

è chiamata a decidere se l'esclusione del contraddittorio nel momento

dell'assunzione del predetto atto istruttorio si risolva in una

illegittima menomazione di quel diritto di difesa che la Costituzione

(art. 24, secondo comma) garantisce, come inviolabile, in ogni stato e

grado del procedimento.

2. - Per la decisione di siffatta questione occorre preliminarmente

accertare se nel processo penale il ruolo del pubblico ministero e

quello del difensore dell'imputato presentino quel minimo di

omogeneità che consenta una comparazione dei poteri dalla legge

conferiti all'uno od all'altro.

A tal proposito si deve riconoscere che il pubblico ministero, in

via di principio, non può essere considerato come parte in senso

stretto. Magistrato appartenente all'ordine giudiziario, collocato

come tale in posizione di istituzionale indipendenza rispetto ad ogni

altro potere, egli non fa valere interessi particolari, ma agisce

esclusivamente a tutela dell'interesse generale all'osservanza della

legge: persegue, come si usa dire, fini di giustizia. Si comprende,

pertanto, perché il pubblico ministero svolga la funzione che gli è

propria anche quando promuove accertamenti che possano dimostrare

l'innocenza dell'imputato, quando chiede l'emissione del c.d. decreto

di archiviazione, quando conclude per il proscioglimento dell'imputato

e così via. E tuttavia queste ragioni, come non sono ovviamente idonee

a far confondere la posizione di lui con quella del giudice (sul che,

sia pure ad altri effetti, ebbe già a pronunziarsi la Corte nella

sentenza n. 148 del 1963), così non sono certo sufficienti ad

escludere che l'interesse di cui egli è portatore e l'interesse che fa

capo all'imputato restino dialetticamente contrapposti. Nel processo

penale si controverte intorno alla responsabilità dell'imputato, e la

realtà effettuale, della quale l'interprete del diritto non può non

tener conto, è che in questa controversia i due poli del

contraddittorio si incentrano, appunto, nel pubblico ministero da un

lato, nell'imputato e nel suo difensore dall'altro. La netta

distinzione fra gli interessi a tutela dei quali essi rispettivamente

agiscono e fra i fini che essi conseguentemente perseguono giustifica

la conclusione che nella dialettica del processo e di fronte al giudice

i predetti soggetti sono da considerare parti: e, in conseguenza di

ciò, tali correttamente li qualifica lo stesso codice processuale

(libro primo, titolo terzo: "delle parti").

Va peraltro posto in rilievo che questa conclusione non comporta la

conseguenza che i poteri processuali del pubblico ministero debbano

sempre ed in ogni caso essere pari a quelli dell'imputato e del suo

difensore. La peculiare posizione istituzionale e la funzione assegnata

al primo ovvero esigenze connesse alla corretta amministrazione della

giustizia e di rilievo costituzionale possono giustificare una

disparità di trattamento: ma la giustificano, ovviamente, solo quando

in quella posizione, in quella funzione od in quelle esigenze essa

possa trovare una ragionevole motivazione.

3. - Una volta accertato che pubblico ministero ed imputato sono

contrapposti protagonisti nel processo, occorre ricordare che, secondo

un principio affermato dalla Corte fin dalla sentenza n. 46 del 1957 e

poi fermamente e constantemente ribadito in numerose, successive

occasioni, il diritto di difesa è, in primo luogo, garanzia di

contraddittorio e di assistenza tecnico - professionale. Il che è

quanto dire che quel diritto, di regola, è assicurato nella misura in

cui si dia all'interessato la possibilità di partecipare ad una

effettiva dialettica processuale, non pienamente realizzabile senza

l'intervento del difensore. E che ciò sia vero anche per quanto

riguarda formazione ed acquisizione delle prove durante l'istruttoria

è cosa che risulta in modo non equivoco dalla decisione con la quale

questa Corte - sentenza n. 52 del 1965 - giudicò incompatibile con la

Costituzione l'esclusione del difensore dall'assistenza a determinati

atti istruttori del rito sommario.

Bisogna, tuttavia, tener presente - come del pari risulta dalla

costante giurisprudenza di questa Corte - che l'art. 24, secondo comma,

della Costituzione, in quanto fa riferimento ad "ogni stato e grado del

procedimento", non importa necessariamente che contraddittorio e

presenza del difensore abbiano ad essere garantiti in ogni momento ed

in ogni atto processuale. Vero è, in effetti, che è d'uopo di volta

in volta accertare, in relazione all'importanza del singolo atto, se

l'assenza del difensore e la conseguente minor pienezza di

contraddittorio si traducano, per gli effetti che abbiano a derivarne,

in una effettiva lesione del diritto costituzionale di cui si discorre.

In riferimento all'attuale questione l'indagine deve perciò rivolgersi

a verificare se l'interrogatorio dell'imputato, valutato nell'economia

dell'intera istruttoria, abbia un rilievo tale da comportare che

l'assenza del difensore e la presenza del pubblico ministero realizzino

una grave menomazione del diritto di difesa.

La Corte ritiene che al quesito debba darsi risposta affermativa.

Ed invero l'importanza fondamentale dell'interrogatorio è stata già

riconosciuta in numerosi episodi giurisprudenziali (da ult. cfr. sent.

n. 109 del 1970), e su tale riconoscimento furono basate le

dichiarazioni di illegittimità pronunziate con la sentenza n. 33 del

1966 (art. 398, c.p.p.) e con la sentenza n. 151 del 1967 (artt.

376,395, ult. comma, e 398, ult. comma, c.p.p.). La stessa legge

processuale considera l'interrogatorio, oltre che mezzo di prova (art.

304, terzo comma, c.p.p., nel testo modificato dalla legge 5 dicembre

1969, n. 932), mezzo di difesa, come si evince dalla circostanza che il

giudice (art. 367, secondo comma) è tenuto ad invitare l'imputato "a

discolparsi e a indicare le prove in suo favore", col conseguente suo

obbligo (art. 368) di "investigare su tutti i fatti e su tutte le

circostanze che l'imputato ha esposto". Da tutto ciò emerge quale sia

l'importanza dell'interrogatorio al fine dell'acquisizione delle prove

di innocenza o di colpevolezza ed il suo carattere prodromico,

sottolineato dallo stesso legislatore (art. 365 c.p.p.), rispetto

all'ulteriore corso delle indagini.

Orbene, che in occasione di un atto di tanto significato l'imputato

sia esposto alle osservazioni, ai rilievi, alle contestazioni del

pubblico ministero senza essere assistito dal difensore, che per la sua

preparazione tecnico - professionale più di lui è in grado di

avvertire la necessità di opportuni chiarimenti a difesa, è cosa che

(nonostante la facoltà di non rispondere che la legge n. 932 del 1969

riconosce all'imputato) non può non menomare gravemente il diritro di

difesa. Val la pena, del resto, di osservare che lo stesso legislatore

ha ormai avvertito l'esigenza di far posto a sia pur limitati

interventi difensivi. Già nella novella del 1955 l'interrogatorio è

compreso fra gli atti i cui verbali devono essere depositati entro i

cinque giorni dal loro compimento (art. 304 quater c.p.p.) al fine di

consentire al difensore di prenderne visione e di fare istanze; e nella

recente legge 5 dicembre 1969, n. 932 (art. 8) si pone il divieto di

utilizzazione delle dichiarazioni rese dall'indiziato di reato prima

della nomina del difensore. E tuttavia queste innovazioni legislative,

se valgono a mostrare che già la legge ha rilevato il bisogno di

consentire in certa misura, proprio in relazione all'interrogatorio, il

dispiegarsi di garanzie difensive, appaiono chiaramente insufficienti a

realizzare un effettivo contraddittorio. Nella disciplina tuttora

vigente resta fermo che il pubblico ministero interviene al momento

della formazione dell'atto con gli ampi poteri che la legge gli

consente, laddove il difensore può intervenire ad atto già formato ed

acquisito. E non si può omettere di considerare che la legge (art. 304

quater, quinto comma) consente che il giudice, magari proprio su

richiesta del pubblico ministero, disponga che il deposito del verbale

sia ritardato, con la conseguenza che l'intervento del difensore può

essere spiegato non solo dopo la formazione dell'atto, ma anche a

notevolissima distanza di tempo: il che incide in maniera gravissima

sul diritto di difesa, specialmente quando, trattandosi di imputato

detenuto, il difensore è costretto ad ignorare a lungo perfino le

precise contestazioni mosse al suo patrocinato ed il modo in cui questo

si è discolpato, con la conseguenza di dover espletare il suo mandato

senza essere in condizione di valutare finanche quali allegazioni e

richieste difensive possano essere utili al fine di far cessare lo

stato di detenzione.

5. - La Corte ritiene che tale disparità di trattamento fra

pubblico ministero e difesa dell'imputato - la quale, giova ripeterlo,

può in alcuni casi risolversi in un pregiudizio eccezionalmente grave

per quest'ultimo - non trovi giustificazione in motivi

costituzionalmente rilevanti.

Dalla relazione governativa alla riforma del 1955, che ammise

l'intervento del difensore solo agli esperimenti giudiziari, alle

perizie, alle perquisizioni domiciliari ed alle ricognizioni (art. 304

bis, c.p.p.), risulta che l'esclusione del difensore

dall'interrogatorio fu mantenuta "al fine di permettere che l'imputato

si regoli nel rispondere con la maggiore franchezza possibile alle

contestazioni che gli vengono mosse, al di fuori di ogni preoccupazione

e suggestione derivanti dalla presenza di terzi". Ora è facile

constatare che queste ragioni, in quanto implicano una piena sfiducia

nell'opera del difensore, si pongono in netto contrasto con il precetto

costituzionale, che presuppone chiaramente che il diritto di difesa,

lungi dal contrastare, si armonizza perfettamente con i fini di

giustizia ai quali il processo è rivolto. E del resto, mentre va

rilevato che la legge conferisce al giudice poteri adeguati per

reprimere ogni illegittima interferenza (art. 304 bis, ultimo comma),

è da contestare che le istanze e le osservazioni del difensore, sempre

rivolte al giudice (art. 304 bis, terzo comma), possano preoccupare e

suggestionare l'imputato più di quanto non lo preoccupi e non lo

suggestioni l'attiva presenza del pubblico ministero. È, al contrario,

ragionevole ritenere che l'equilibrio del contraddittorio non solo

garantirebbe il diritto di difesa, ma contribuirebbe in modo rilevante

ad offrire al giudice fin dal primo atto istruttorio, nella dialettica

delle due parti, tutti gli elementi idonei ad orientarlo nell'esercizio

della sua delicata funzione. E non è da sottovalutare la circostanza

che la presenza e l'assistenza del difensore sortirebbero l'effetto di

conferire maggiore fermezza ai risultati dell'interrogatorio, anche per

quella parte che potesse risultare sfavorevole all'imputato. Sicché

deve convenirsi che la pienezza di contraddittorio giova, per quanto

riguarda l'atto qui considerato, alla stessa amministrazione della

giustizia.

Né a favore della tesi dell'infondatezza della questione possono

giovare le considerazioni basate sul c.d. carattere inquisitorio

dell'istruzione o sulla esigenza di salvaguardare il segreto

istruttorio.

Per le prime è da osservare che le linee fondamentali delle già

ricordate innovazioni legislative hanno già attenuato, ed in misura

notevole, le caratteristiche dell'istruttoria quali risultavano dal

codice del 1930. E ad ogni modo decisiva è l'obiezione che nel

contrasto fra il principio costituzionale enunciato dall'art. 24 della

Costituzione e determinate strutture processuali è il primo a dover

prevalere sulle seconde, non, certo, queste su quello.

Per quanto riguarda il segreto istruttorio è sufficiente

constatare che alla sua tutela provvede l'art. 307 c.p.p., che, ponendo

in generale il relativo obbligo a carico dei difensori per tutti gli

atti ai quali essi assistano, troverebbe automatica applicazione anche

all'interrogatorio, ove a questo fosse esteso l'intervento della

difesa. La Corte, peraltro, ritiene suo dovere sottolineare che

all'ampliamento dei poteri dei difensori si deve accompagnare

l'ampliamento delle loro responsabilità, sulle quali sono chiamati a

vigilare, secondo le loro istituzionali attribuzioni, i competenti

Consigli degli ordini forensi.

6. - Accertato che la questione, nei termini e nei limiti precisati

al n. 1, è fondata, si deve decidere se, in relazione

all'interrogatorio, la parità di contraddittorio, nel quadro della

legislazione vigente, debba essere assicurata attraverso la

dichiarazione di parziale illegittimità costituzionale dell'art. 303,

primo comma, ovvero dell'art. 304 bis, primo comma, c.p.p.

In base ai criteri già enunciati nell'ordinanza n. 100 del 1970

la Corte ritiene che si debba necessariamente adottare la seconda

soluzione, che è l'unica coerente coi principi generali ai quali

risulta ispirato il vigente codice processuale e che meglio garantisce

quel diritto inviolabile di difesa in riferimento al quale l'attuale

questione viene riconosciuta fondata. Quanto al primo punto, è

importante rilevare che il pubblico ministero è ammesso ad assistere a

tutti gli atti di istruzione (art. 303 c.p.p.), e ciò in

considerazione di quella funzione pubblica di cui innanzi si è

discorso: sicché questa funzione sarebbe menomata ed a quella regola

si porrebbe una irrazionale eccezione se si escludesse il suo potere di

assistere all'interrogatorio; nel contempo proprio le più recenti

innovazioni legislative concorrono a dimostrare una tendenza evolutiva

con la quale la presenza del difensore nell'interrogatorio si armonizza

meglio che non l'esclusione del pubblico ministero. Quanto al secondo

punto, ciò che innanzi si è detto sulla particolare importanza

dell'interrogatorio e sulle conseguenze che derivano dal divieto di

assistervi fatto al difensore convincono che proprio la rimozione di

questo divieto è la soluzione più idonea a realizzare la parità di

contraddittorio attraverso una disciplina che, conformemente alle

direttive imposte dall'art. 24 della Costituzione, consente un più

efficiente esercizio del diritto di difesa.

7. - Per tutte queste ragioni l'art. 304 bis, primo comma, del

codice di procedura penale deve essere dichiarato costituzionalmente

illegittimo nella parte in cui esclude il diritto dell'imputato di

farsi assistere dal difensore in occasione dell'interrogatorio, mentre,

di conseguenza, deve essere dichiarata non fondata la questione di

legittimità costituzionale per quanto concerne il primo comma

dell'art. 303.