Sentenza n. 152/1996

ha pronunciato la seguente Sentenza nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 16 della legge

10 dicembre 1981, n. 741 (Ulteriori norme per l'accelerazione delle

procedure per l'esecuzione di opere pubbliche), promosso con

ordinanza emessa il 27 aprile 1995 dalla Corte di cassazione sul

ricorso proposto da Mortini Giovanni contro il comune di Allerona,

iscritta al n. 675 del registro ordinanze 1995 e pubblicata nella

Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 43, prima serie speciale -

dell'anno 1995;

Udito nella camera di consiglio del 20 marzo 1996 il giudice

relatore Fernando Santosuosso.

Ritenuto in fatto Nel corso di un processo civile tra il comune di Allerona e

l'impresa di Mortini Giovanni, la Corte di cassazione, in sede di

regolamento di competenza, ha sollevato questione di legittimità

costituzionale dell'art. 16 della legge 10 dicembre 1981, n. 741

(Ulteriori norme per l'accelerazione delle procedure per l'esecuzione

di opere pubbliche), in riferimento agli artt. 24 e 102 della

Costituzione;

La Corte rimettente premette alcuni rilievi in ordine

all'applicabilità, nel caso di specie, della norma in questione,

conseguente al fatto che, essendo stato il contratto di appalto

concluso tra le parti nel 1988, ossia prima che l'art. 64, comma 1,

lettera c), della legge n. 142 del 1990 abrogasse una serie di

disposizioni contenute nel regio decreto 3 marzo 1934, n. 383 (testo

unico della legge comunale e provinciale), tra cui l'art. 294, il

medesimo contratto è da ricomprendersi ancora sotto il predetto art.

294, benché successivamente abrogato, e perciò soggetto

all'arbitrato;

Ciò posto, la Corte di cassazione, richiamate alcune precedenti

sentenze proprie e della Corte costituzionale, osserva che l'art. 16

in questione, nel sostituire l'art. 47 del d.P.R. 16 luglio 1962, n.

1063 (Approvazione del capitolato generale d'appalto per le opere di

competenza del Ministero dei lavori pubblici), ha istituito un vero e

proprio arbitrato obbligatorio, rovesciando le regole di procedura

che regolano normalmente tale istituto;

Nel caso specifico, infatti, - prosegue l'ordinanza - la competenza

ordinaria è quella arbitrale, mentre la possibilità di derogare a

tale criterio è consentita solo alla pubblica amministrazione e nel

rispetto di determinate formalità. L'impossibilità per le parti, a

seguito di scelta unilaterale, di adire il giudice ordinario

determina, secondo la Corte rimettente, una limitazione che, ove

posta con atti amministrativi, sarebbe risolubile tramite l'istituto

della disapplicazione, ma che, ove posta con atto avente forza di

legge, obbliga a sollevare questione di legittimità costituzionale.

Sotto il profilo della rilevanza, inoltre, la Cassazione ritiene

che la stessa non sussisterebbe ove ci fosse una valida deroga alla

competenza giudiziaria; ciò nonostante, anche in presenza di un

generico richiamo alla normativa statale contenuto nel capitolato

speciale, la deroga non risponderebbe al requisito della forma

scritta, da ritenersi indispensabile per dimostrare l'effettiva

volontà delle parti di compromettere in arbitri la risoluzione delle

controversie tra loro insorte. Considerato in diritto

1. - La Corte di cassazione sottopone a giudizio di

costituzionalità la questione se l'art. 16 della legge 10 dicembre

1981, n. 741, che ha sostituito l'art. 47 del d.P.R. n. 1063 del

1962, nella parte in cui stabilisce che la competenza arbitrale non

può essere derogata con atto unilaterale di ciascuno dei contraenti,

bensì solo con clausola inserita nel bando o invito di gara, oppure

nel contratto in caso di trattativa privata, sia in contrasto con gli

artt. 24 e 102 della Costituzione, prevedendo un caso di arbitrato

obbligatorio nel quale la facoltà di scelta del giudice sarebbe

rimessa solo ad un atto autoritativo della pubblica amministrazione

appaltatrice, senza alcuna possibilità per il privato che partecipa

alla gara o alla trattativa, di modificare tale scelta.

2. - La questione è fondata.

La Corte rimettente, adita in sede di regolamento di competenza,

dopo aver ampiamente motivato sull'applicabilità alla fattispecie

(contratto di appalto del 1988 per opere pubbliche) dell'art. 16

sopracitato, ha ritenuto di accogliere la richiesta di sollevare

incidente di costituzionalità avanzata dal Procuratore generale

basandosi sull'orientamento della giurisprudenza costituzionale

relativo all'illegittimità dell'arbitrato obbligatorio, quello cioè

che non trovi esclusivo fondamento nella libera scelta delle parti.

Richiamandosi, poi, alla sentenza n. 1458 del 1992 delle sezioni

unite della stessa Corte, il giudice a quo osserva che, per quanto

riguarda "le controversie nascenti dai contratti di appalto di opere

pubbliche soggetti all'applicazione dell'art. 16 della legge n. 741

del 1981, la regola della competenza del giudice ordinario viene

rovesciata, nel senso che la competenza ordinaria in tale materia è

quella arbitrale e non quella giudiziaria, e che tale regola può

essere derogata soltanto in modi che non consentono alle parti - a

seguito di unilaterale scelta - di adire il giudice. Infatti, nei

casi di asta pubblica e licitazione privata la competenza del giudice

è subordinata all'unilaterale iniziativa dell'Amministrazione (la

quale dovrebbe inserire una specifica disposizione nel bando di gara

o nell'offerta a partecipare), iniziativa alla quale il contraente

privato è meramente soggetto; nel caso di trattativa privata la

norma prevede l'inserimento nel contratto di apposita clausola

derogatoria della competenza arbitrale, il che comporta che, in

mancanza di accordo delle parti, tale competenza non può essere

derogata".

3. - Va premesso che, nella sua formulazione originaria, l'art. 47

del d.P.R. 16 luglio 1962, n. 1063 (Approvazione del capitolato

generale d'appalto per le opere di competenza del Ministero dei

lavori pubblici), stabiliva che la parte attrice aveva facoltà di

escludere la competenza arbitrale, proponendo la domanda davanti al

giudice ordinario, e che la parte convenuta nel giudizio arbitrale

aveva, a sua volta, facoltà di escludere tale competenza. Più

precisamente, nonostante che il capitolato, il bando o il contratto

prevedessero il deferimento delle controversie a collegio arbitrale,

era attribuita alla parte attrice la facoltà "di escludere la

competenza arbitrale, proponendo la domanda davanti al giudice

competente a norma delle disposizioni del codice di procedura

civile", e "la parte convenuta nel giudizio arbitrale" aveva

"facoltà, a sua volta, di escludere la competenza arbitrale" entro

30 giorni dalla notifica della domanda di arbitrato, notificando "la

sua determinazione all'altra parte", la quale, ove intendesse

"proseguire il giudizio", doveva "proporre domanda al giudice

competente" a norma del medesimo codice di procedura civile.

Nella sentenza n. 127 del 1977 di questa Corte, mentre si

menzionava il sistema del citato art. 47 come una ipotesi in cui si

tutelava l'autonomia delle parti in modo coerente coi principi

deducibili dalle norme costituzionali, veniva dichiarata

l'illegittimità costituzionale della diversa norma che, in tema di

brevetti, non prevedeva la libera facoltà dell'inventore o del

datore di lavoro di adire il giudice ordinario. Si riaffermava in

particolare che l'intenzione del Costituente era stata quella di

tutelare la concentrazione della funzione giurisdizionale, per cui, a

seguito del congiunto disposto degli artt. 24, primo comma, e 102,

primo comma, della Costituzione, il fondamento di qualsiasi arbitrato

è da rinvenirsi solo nella libera scelta delle parti e non nella

legge o, più generalmente, in una volontà autoritativa.

4. - Tali affermazioni facevano seguito ad altre due pronunce di

questa Corte: con una prima decisione (sentenza n. 35 del 1958) la

Corte dichiarava l'illegittimità costituzionale della norma

contenuta nell'art. 8 della legge regionale siciliana recante

"Modifiche alla legge regionale 2 agosto 1954, n. 32", approvata il 4

luglio 1957 in quanto, con l'affidare al giudizio di un collegio

arbitrale composto in modo predeterminato dalla legge una serie di

controversie, la norma veniva a "sottrarre preventivamente ed in via

generale tutte le controversie concernenti i rapporti in certe

materie alla sfera di competenza delle autorità giurisdizionali";

con la sentenza n. 2 del 1963, mentre si riconosceva la legittimità

dell'arbitrato secondo la disciplina del codice di procedura civile,

veniva affermato che "è la scelta compiuta dalle parti che produce

lo spostamento di competenza dal giudice del procedimento ordinario a

quello del procedimento di impugnativa del lodo, non il comando di

una legge elusivo di una aspettativa maturata, o quello di un organo

dello Stato al quale la stessa legge ha conferito la corrispondente

potestà".

L'illegittimità costituzionale della imposizione autoritativa del

ricorso all'arbitrato è stata ribadita successivamente da numerose

sentenze di questa Corte (n. 54 del 1996; nn. 493, 232, 206, 49 del

1994; n. 488 del 1991). In una di queste pronunce (sentenza n. 232

del 1994) si è anche ritenuto non conforme ai principi

costituzionali il rinvio della controversia ad una commissione

arbitrale predeterminata direttamente dalla legge.

5. - Con la disposizione impugnata (art. 16 della legge 10 dicembre

1981, n. 741), l'originaria formulazione dell'art. 47 del Capitolato

disciplinato dal citato d.P.R. n. 1063 del 1962 è stata sostituita,

stabilendosi che la competenza arbitrale, prevista dagli articoli 43

e seguenti, "può essere esclusa solo con apposita clausola inserita

nel bando o invito di gara, oppure nel contratto in caso di

trattativa privata".

Siffatta nuova formulazione dell'art. 47, collegata con le

disposizioni degli articoli precedenti, prevede un sistema

declinatorio della competenza arbitrale che non si sottrae alla

censura di incostituzionalità, in quanto sostanzialmente conferma la

natura obbligatoria dell'arbitrato, ritenuta illegittima dalla

costante giurisprudenza di questa Corte.

In effetti, va in primo luogo osservato che il silenzio serbato

dalla pubblica amministrazione riguardo alla deroga alla competenza

arbitrale - pur a fronte di un rinvio ricognitivo al Capitolato

generale presente nel bando di gara - o l'inserimento di una clausola

compromissoria nella proposta di appalto a trattativa privata,

attribuiscono, di fatto, alla sola pubblica amministrazione la scelta

in favore della competenza arbitrale, che la controparte, se vuole

partecipare alla gara, è tenuta ad accettare.

In altri termini, esigendosi l'accordo delle parti per derogare

alla competenza arbitrale, si rimette pur sempre alla volontà della

sola parte che non voglia tale accordo derogatorio, l'effetto di

rendere l'arbitrato concretamente obbligatorio per l'altro soggetto

che non l'aveva voluto. Sarebbe infatti sufficiente la mancata intesa

sulla deroga della competenza arbitrale per vanificare l'apparente

facoltatività bilaterale dell'opzione.

L'arbitrato può invece ritenersi non obbligatorio quando - come

prevedeva l'originaria formulazione dell'art. 47 - anche dopo

l'aggiudicazione dell'appalto e fino alla nomina degli arbitri per la

decisione sull'insorta controversia, sia consentita la facoltà,

all'una o all'altra parte del rapporto, di scegliere ancora la

competenza ordinaria.

Risulta pertanto evidente il contrasto della norma impugnata con

gli invocati parametri costituzionali in quanto questa, con il

prevedere che la competenza arbitrale può essere derogata solo con

una clausola inserita nel bando o invito di gara oppure nel contratto

nel caso di trattativa privata, finisce con il rendere obbligatorio

l'arbitrato, in spregio al principio, più volte ribadito, secondo

cui solo a fronte della concorde e specifica volontà delle parti

(liberamente formatasi) sono consentite deroghe alla regola della

statualità della giurisdizione.

Lo stesso legislatore, d'altronde, ha dimostrato recentemente di

cercare giuste soluzioni al problema perché, nel regolare ex novo la

materia degli appalti pubblici (con la legge 11 febbraio 1994, n.

109), aveva previsto (all'art. 32) che la competenza sulle

controversie fosse attribuita al giudice ordinario, con esplicito

divieto di deferire la controversia agli arbitri; successivamente,

con il decreto-legge 3 aprile 1995, n. 101, convertito in legge con

l'art. 1, comma 1, della legge 2 giugno 1995, n. 216, la competenza

arbitrale è stata nuovamente introdotta, però con il richiamo della

disciplina contenuta al riguardo nel codice di procedura civile. La

legislazione potrebbe ancora evolversi tenendo conto, oltre che del

coordinamento con la legislazione comunitaria, del principio

essenziale della effettiva libera volontà di ciascuna parte sulla

scelta della competenza nei casi in cui il contratto sia predisposto

dalla pubblica amministrazione.