Sentenza n. 148/1996

ha pronunciato la seguente Sentenza nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 146, terzo

comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (Disciplina del

fallimento, del concordato preventivo, dell'amministrazione

controllata e della liquidazione coatta amministrativa), promosso con

ordinanza emessa l'11 gennaio 1995 dal tribunale di Pistoia sul

reclamo proposto da Gentilini Franco contro il curatore del

fallimento della UNO s.r.l. ed altri, iscritta al n. 539 del

registro ordinanze 1995 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della

Repubblica n. 40, prima serie speciale, dell'anno 1995;

Visto l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei

Ministri;

Udito nella camera di consiglio del 24 gennaio 1996 il giudice

relatore Fernando Santosuosso.

Ritenuto in fatto

1. - Nell'ambito di una procedura fallimentare relativa ad una

società fallita (la UNO s.r.l.) pendente davanti al tribunale di

Pistoia, il curatore del fallimento forniva al giudice delegato dati

circa la sussistenza di fondati elementi di responsabilità a carico

degli ex amministratori e degli ex sindaci della società fallita.

Sulla base di questi elementi, con istanza dell'8 novembre 1994, il

curatore chiedeva al giudice delegato di autorizzarlo ex art. 146,

secondo comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (Disciplina

del fallimento, del concordato preventivo, della amministrazione

controllata e della liquidazione coatta amministrativa), ad

esercitare le azioni di responsabilità previste dagli artt. 2393 e

2394 del codice civile nei confronti degli amministratori e dei

sindaci della società fallita. Gli prospettava anche l'opportunità

che il giudice delegato disponesse ex art. 146, terzo comma, della

legge fallimentare le misure cautelari che gli apparivano necessarie.

2. - Con decreto del 15 novembre 1994, il giudice delegato

autorizzava il curatore ad esperire l'azione di responsabilità.

Inoltre, recependo le ulteriori prospettazioni del curatore, riteneva

necessario garantire con misure cautelari l'efficacia del giudizio

che, con la sua autorizzazione, il curatore stava per esperire.

Pertanto disponeva il sequestro conservativo dei beni mobili e

immobili nei confronti dei predetti ex amministratori e sindaci e

fissava l'udienza del 29 novembre 1994 per l'audizione delle parti in

vista della conferma, della modifica o della revoca del decreto. Con

ordinanza del 9 dicembre 1994 il giudice delegato confermava il

decreto nei confronti di alcuni soggetti, mentre lo revocava o lo

dichiarava inefficace nei confronti di altri.

3. - Uno degli amministratori della società fallita, Gentilini

Franco, presentava reclamo al tribunale ex art. 669-terdecies del

codice di procedura civile, assumendo che l'art. 146, terzo comma,

della legge fallimentare sarebbe stato abrogato dagli artt. 669-bis e

669-quaterdecies del codice di procedura civile, sicché il giudice

delegato sarebbe incompetente a disporre il sequestro. In subordine -

per il caso che il tribunale avesse rigettato la tesi suesposta - il

reclamante avanzava eccezione di illegittimità costituzionale

dell'art. 146, terzo comma, della legge fallimentare in riferimento

al potere di iniziativa di ufficio che tale disposizione attribuisce

al giudice delegato. All'udienza dell'11 gennaio 1995 i procuratori

del ricorrente e della curatela discutevano sulle questioni oggetto

del reclamo.

4. - Il tribunale di Pistoia - aderendo all'indirizzo

interpretativo attualmente prevalente, ma non unico, in materia - ha

escluso che il potere del giudice delegato di disporre ante causam, a

tutela del credito della massa dei creditori sulla scorta degli artt.

2393 e 2394 del codice civile, il sequestro conservativo dei beni

degli ex amministratori e degli ex sindaci della società fallita

previsto dall'art. 146 della legge fallimentare, sia stato abrogato

dalla nuova normativa in materia di misure cautelari.

Riteneva, invece, non manifestamente infondata la questione

sollevata circa la legittimità costituzionale dell'art. 146, terzo

comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, osservando che

l'attribuzione al giudice di un potere di iniziativa costituisce una

deroga al principio della domanda che garantisce l'imparzialità del

giudizio, poiché assicura il rispetto della normale dialettica

processuale, e ritenendo che una deroga in questa materia si

giustifichi solo quando il risultato mirato dal legislatore non sia

perseguibile con altri strumenti. Pertanto, con ordinanza dell'11

gennaio 1995 rimetteva gli atti alla Corte costituzionale.

5. - Il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e

difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, è intervenuto in

giudizio e, rilevando che nel caso in esame la deroga agli ordinari

principi sulla competenza cautelare ante causam riguarda soltanto la

pronuncia della misura cautelare - la quale, anziché al presidente

del tribunale, è devoluta alla competenza del giudice delegato -

chiedeva che la questione sollevata fosse dichiarata inammissibile o,

in subordine, che fosse dichiarata infondata. Considerato in diritto

1. - Il tribunale di Pistoia "dichiara rilevante e non

manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale

dell'art. 146, terzo comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267

(Disciplina del fallimento, del concordato preventivo,

dell'amministrazione controllata e della liquidazione coatta

amministrativa), nella parte in cui prevede che, prima dell'inizio

della causa di merito, le misure cautelari strumentali rispetto

all'azione di responsabilità contro gli amministratori e sindaci

possono essere disposte d'ufficio dal giudice delegato al fallimento

anziché su ricorso del curatore secondo le norme ordinarie, in

riferimento agli artt. 3, 24, secondo comma, coordinato con l'art.

3, e 101, secondo comma, della Costituzione".

2. - Ai fini della rilevanza della questione occorre osservare che

- come correttamente motiva lo stesso giudice rimettente - non può

ravvisarsi una "istanza in senso proprio" (con tutti i requisiti

formali e sostanziali previsti per l'atto introduttivo di altri

procedimenti) nella generica sollecitazione di misure cautelari fatta

dal curatore nell'atto con cui richiedeva l'autorizzazione ad agire

in giudizio. La libertà delle forme che governa l'attività

processuale non toglie che la domanda di parte, in quanto diretta ad

instaurare un determinato giudizio nei confronti di un terzo, debba

consentire a quest'ultimo di esercitare il diritto di difesa e va

pertanto specificamente determinata nei suoi elementi essenziali.

D'altra parte, osserva ancora il giudice a quo, "allorquando

l'iniziativa è officiosa, l'eventuale richiesta di terzi degrada a

mera denuncia".

3. - Nel merito la questione non è fondata.

Il tribunale rimettente prende le mosse dall'orientamento - al

quale aderisce - di quella parte della giurisprudenza secondo cui,

anche dopo l'entrata in vigore della generale disciplina unitaria dei

procedimenti cautelari (artt. da 669-bis a 669-quaterdecies cod.

proc. civ.), è ancora vigente il terzo comma dell'art. 146 della

legge fallimentare, il quale attribuisce al giudice delegato un

potere di iniziativa nel disporre le misure cautelari, costituendo

una delle ipotesi in cui il nostro ordinamento processuale fa

eccezione al principio della domanda di parte.

Ritiene tuttavia il tribunale che tale norma contrasti con i

precetti costituzionali degli articoli 3, 24, secondo comma, e 101,

secondo comma, della Costituzione, poiché la predetta eccezione alla

regola generale non sarebbe sorretta da una effettiva e inderogabile

giustificazione (quella dell'interesse pubblico della massa dei

creditori), potendo "lo stesso risultato essere garantito attraverso

diversi strumenti tecnici".

Secondo l'ordinanza di rimessione la norma, come sopra interpretata

in modo non implausibile, determinerebbe la violazione del principio

di ragionevolezza ed un vulnus alla tutela giurisdizionale poiché,

anche in questa ipotesi, si verificherebbe quanto già affermato

dalla Corte costituzionale con sentenza n. 133 del 1993, e cioè una

"deroga alla regola di terzietà del giudice" ed alla "normale

dialettica processuale, sia perché la domanda introduttiva del

giudizio, formulata dallo stesso giudice, prefigura il contenuto

della decisione, sia perché il contraddittorio non si instaura in

condizioni di parità tra le parti del rapporto sostanziale, bensì

tra queste, da un lato, e il giudice dall'altro".

4. - Va subito precisato a quest'ultimo proposito che la

fattispecie oggetto della sentenza costituzionale, alla quale si

richiama il giudice a quo, aveva ad oggetto un potere d'impulso

processuale nell'ambito di una normativa in cui l'anomalia

dell'attore-giudice era il riflesso dell'anomalia della veste di

amministratore-giudice allora riconosciuta al commissario per gli usi

civici.

Nel presente caso, invece, il giudice delegato non "formula la

domanda introduttiva del giudizio", ma emette un provvedimento

consequenziale all'istanza del curatore di essere autorizzato ad

introdurre il giudizio di responsabilità; e, una volta ritenuta la

necessità di garantire con misure cautelari l'efficacia del giudizio

che il curatore chiede di introdurre, il giudice delegato dà avvio

ad un contraddittorio che, sia pure con alcune connotazioni peculiari

alla procedura concorsuale, si svolge tra le parti portatrici degli

interessi contrapposti del rapporto sostanziale.

5. - A prescindere dal riferimento fatto al citato precedente di

questa Corte, le censure sollevate con l'ordinanza di rimessione non

possono essere condivise.

Il diritto alla tutela giurisdizionale è ascrivibile tra i

principi fondamentali del nostro ordinamento costituzionale ed è

connesso al principio di democrazia nell'assicurare per qualsiasi

controversia un giudice e un giudizio (sentenza n. 18 del 1982); ma

tale diritto non risulta violato in materia processuale quando gli

strumenti apprestati dalla legge, sia pure con diverse modulazioni

dipendenti dall'adattamento alla struttura di ciascun procedimento,

salvaguardino nella sua essenza l'esercizio del diritto stesso (ex

plurimis sentenze nn. 214 del 1974, 27 del 1966 e 5 del 1965).

Più recentemente la Corte ha avuto diverse occasioni - specie in

materia penale - di sottolineare l'importanza dei principi

dell'imparzialità e della terzietà del giudice, per la salvaguardia

dei diritti di difesa e della uguaglianza dei cittadini, che hanno

fondamento negli articoli 3, 24 e 101 della Costituzione (sentt. nn.

455 del 1994, 133 del 1993, 299 del 1992, 502 e 390 del 1991).

6. - La delicata materia cautelare - in cui questa Corte è

intervenuta numerose volte specie per le misure penali - assume anche

nel settore civile particolare rilievo, dal momento che essa può

incidere in modo grave, sia pure provvisoriamente, su diritti dei

soggetti passivi, sulla base di una istruttoria sommaria e senza

sicurezza di eliminazione totale degli effetti, una volta rimossi i

provvedimenti stessi. Questo potere, pertanto, specie se consentito

per iniziativa officiosa, assume carattere eccezionale anche per i

giudici ordinari, e viene del tutto escluso per gli arbitri (art. 818

cod. proc. civ.). Il legislatore ha poi ritenuto di dovere

disciplinare unitariamente i procedimenti cautelari civili (prima

regolati in modo disomogeneo e frammentario) con la novella del 1990,

che si connotaper il rispetto del contraddittorio e degli altri

strumenti di difesa, e risponde all'esigenza (v. Relazione 23

febbraio 1990 della Commissione giustizia del Senato) di "evitare

che, a fronte di una crescente domanda di provvedimenti implicanti

cognizione sommaria, le differenze strutturali e le lacune delle

rispettive discipline si traducano in una abnorme ampiezza dei

confini delle opzioni ermeneutiche".

7. - La specifica disciplina fallimentare - pur dopo numerosi

interventi della giurisprudenza costituzionale (tra le altre:

sentenze nn. 201 e 100 del 1993; 570, 567, 408 e 204 del 1989; 127 e

46 del 1975), ispirati ad una corretta aderenza del processo

fallimentare ai principi costituzionali, soprattutto per il rispetto

del diritto di difesa (in particolare le sentenze nn. 538 del 1990;

120 e 102 del 1986; 155 e 151 del 1980; 110 del 1972; 142 e 141 del

1970) - è caratterizzata da aspetti pubblicistici e dalla

tendenziale esigenza di maggiore speditezza del processo.

In questo contesto, sono affidati al giudice delegato vari poteri

(direttivi, decisori e di controllo), nell'esercizio dei quali non è

stata ravvisata violazione dei precetti costituzionali

dell'imparzialità e dell'indipendenza del giudice delegato, quando

ciò risponda all'esigenza di assicurare il rapido svolgimento ed il

miglior rendimento dell'attività giurisdizionale, senza pregiudicare

le decisioni del tribunale, e quando il giudice sia in grado di

operare con assoluta obiettività (sentenze nn. 158 e 94 del 1975).

In coerenza con le predette caratteristiche del processo

fallimentare e delle funzioni del giudice delegato, il nostro sistema

prevede alcuni interventi officiosi; a proposito dei quali,

limitatamente al profilo costituzionale e con riguardo alla peculiare

questione che forma oggetto specifico del presente giudizio, si rende

necessaria qualche precisazione.

8. - L'art. 146 della legge n. 267 del 1942 attribuisce al giudice

delegato un potere autorizzatorio ed uno cautelare, entrambi

strumentali a quel giudizio di responsabilità che non soggiace alla

vis attractiva fallimentare ed ha soggetti diversi rispetto a quelli

della procedura concorsuale. Per la sua genericità, la norma stessa

ha dato luogo ad una serie di questioni, oggetto di ampio dibattito

dottrinale e di interpretazioni giurisprudenziali discordi. Si è

fatto, tra l'altro, notare che l'esercizio di un potere eccezionale

ed officioso nel procedimento giudiziario implica che esso sia

ravvisabile nei casi tassativi in cui la norma chiaramente lo

preveda, debba essere interpretato restrittivamente ed applicato con

le garanzie offerte dall'ordinamento; inoltre si è rilevato che la

legge non configura una competenza del giudice delegato in tema di

misure cautelari quando allo stesso sia analogamente richiesta

l'autorizzazione all'esercizio di azioni revocatorie fallimentari.

In ogni caso, chiarire l'effettiva portata dell'art. 146, terzo

comma, della legge fallimentare (che non precisa - a differenza

dell'art. 151, sesto comma - se il potere di disporre le misure

cautelari sia esercitabile ex officio o su istanza di parte), e

stabilire quali effetti siano derivati alla vigenza della norma

denunziata a seguito della sopravvenuta legge n. 353 del 1990,

contenente la disciplina generale dei procedimenti cautelari, resta

affidato all'interpretazione del giudice ordinario e specialmente del

supremo organo di nomofilachia.

9. - In questa sede quindi non è consentito prendere posizione sui

problemi di coordinamento tra la normativa generale e quella

speciale, e ciò non sarebbe comunque necessario dal momento che,

anche a ritenere officioso il potere di disporre misure cautelari di

cui si discute e non applicabile la sopravvenuta disciplina del 1990,

tale interpretazione non appare a questa Corte viziata da una

esasperata concezione pubblicistica che menomi il diritto di tutela

giurisdizionale costituzionalmente garantito.

Va infatti ribadito, anzitutto, che il principio di iniziativa

processuale di parte (art. 2907 del cod. civ.) ammette eccezioni,

sempre che queste non determinino ingiustificate limitazioni al

diritto di difesa. Inoltre, pur se la norma denunziata sia

interpretata come sopra, non è esatta la censura di illegittimità

in quanto al giudice delegato verrebbe in tal modo attribuito il

potere di introdurre, e contestualmente concludere, il procedimento

cautelare. In realtà, l'intervento eccezionale del giudice delegato

per tutelare urgentemente interessi della massa dei creditori può

considerarsi compatibile con la salvaguardia dei principi

costituzionali ritenendo che alla tempestiva limitazione della sfera

giuridica dei soggetti gravati dalla misura cautelare subentri

l'immediata restaurazione di un sufficiente rispetto del

contraddittorio.

Come, invero, si deduce chiaramente dalla stessa rapida sequenza

degli atti processuali posti in essere nel caso di specie, il giudice

dispone le opportune misure cautelari attraverso una serie di

garanzie per il diritto di difesa, sia pure con adattamenti specifici

alla peculiare materia: a) tale potere viene esercitato

"nell'autorizzare l'azione di responsabilità" (art. 146, terzo

comma), e cioè prima della instaurazione del giudizio di merito,

sulla base della dettagliata istanza del curatore circa gli elementi

emersi sulla responsabilità degli amministratori e sul periculum in

mora; b) anche se la misura viene disposta d'ufficio, il giudice

convoca subito le parti per sentirle e decidere conseguentemente se

confermare, modificare o revocare la misura stessa (nella specie, il

giudice delegato - sulle dichiarazioni delle parti - confermava il

decreto nei confronti di alcuni soggetti, mentre lo revocava e lo

dichiarava inefficace nei confronti di altri); c) avverso questi

provvedimenti sono ammessi i normali mezzi di impugnazione, a

cominciare dall'immediato reclamo al collegio; d) quest'ultimo

riesamina ogni aspetto alla luce della discussione dei soggetti

interessati, ed emette una decisione che produce le normali

conseguenze, non esclusa quella relativa alla soccombenza di una

delle parti.

10. - Può allora conclusivamente ritenersi che, nell'esercizio di

questo potere, il giudice delegato, pur tenendo conto degli elementi

risultanti dall'istanza del curatore e con l'ulteriore ausilio di

sommarie e dirette informazioni, agisca non come attore, ma nella sua

veste giurisdizionale e quindi super partes valutando i requisiti che

devono essere la sicura base di qualsiasi provvedimento cautelare (il

fumus boni juris ed un effettivo periculum in mora), sentendo le

parti - seppure dopo l'adozione del provvedimento per non

pregiudicare l'attuazione della misura stessa - e sempre con la

garanzia dei successivi mezzi di impugnazione.

Anche ai fini di questo successivo riesame, il giudice deve

motivare sulla ricorrenza in concreto dei requisiti che legittimano

il provvedimento, nonché sugli elementi di fatto e di diritto (da

versare negli atti del giudizio principale) che giustificano quelle

misure cautelari da lui ritenute "opportune". Quest'ultima

espressione è stata usata dalla norma non come equivalente di misura

"conveniente" ad una parte, ma nel significato - quello più

obiettivo, che si addice ad un provvedimento giudiziale -

dell'equilibrata adeguatezza (anche nella scelta del tipo e nella

quantità della misura) a tutti gli interessi in gioco, e quindi in

relazione ai diversi soggetti coinvolti, alle responsabilità degli

stessi ed alle varie conseguenze delle misure adottate.

In questo procedimento, pertanto, i soggetti passivi delle misure

cautelari vengono a trovarsi in contraddittorio, non col mero

convincimento di un giudice-attore, ma con gli interessi e le ragioni

sostenute dalla controparte, e con strumenti processuali, certo

peculiari per la specificità della materia, ma pur sempre

sufficienti a garantire la tutela del diritto di difesa, sia sotto il

profilo della terzietà del giudice, sia per l'essenziale dialettica

processuale.