Ordinanza n. 359/1998

ha pronunciato la seguente Ordinanza nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 47 del regio

decreto 17 agosto 1907, n. 642 (Regolamento per la procedura dinanzi

al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale) e dell'art. 51 del

codice di procedura civile, promosso con ordinanza emessa il 6

novembre 1996 dal Tribunale amministrativo regionale della Puglia,

sezione staccata di Lecce, sul ricorso proposto da Airò Rosa ed

altri contro il Ministero dell'interno ed altri, iscritta al n. 395

del registro ordinanze 1997 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale

della Repubblica, n. 27, prima serie speciale, dell'anno 1997.

Visto l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei

Ministri;

Udito nella camera di consiglio del 6 maggio 1998 il giudice

relatore Riccardo Chieppa.

Ritenuto che, nel corso del giudizio d'impugnazione proposto da

alcuni consiglieri dimissionari del comune di Faggiano, avente ad

oggetto il diniego del Prefetto di Taranto di scioglimento del

Consiglio comunale, il Tribunale amministrativo regionale per la

Puglia, con ordinanza del 6 novembre 1996 ha sollevato, in

riferimento agli artt. 3 e 24 della Costituzione, questione di

legittimità costituzionale degli artt. 47 del regio decreto 17

agosto 1907, n. 642 (Regolamento per la procedura dinanzi al

Consiglio di Stato in sede giurisdizionale) e 51 del codice di

procedura civile, nella parte in cui non prevedono il regime di

incompatibilità del giudice amministrativo, che abbia già

conosciuto della causa in fase cautelare, a partecipare alla

decisione del merito;

che preliminarmente il giudice rimettente rileva che due dei

componenti del Collegio investito della decisione di merito hanno

già fatto parte dell'organo giudicante chiamato a conoscere della

domanda incidentale di sospensione del provvedimento impugnato: tale

situazione apparirebbe in contrasto con l'avvertita esigenza

costituzionale del "giusto processo", che ha quale ineludibile

corollario quella dell'imparzialità del giudice, garantita dalle

norme sull'incompatibilità del giudice;

che i principi affermati con riferimento specifico al processo

penale, sarebbero, ad avviso del giudice a quo estensibili al

processo amministrativo sotto un duplice profilo, in quanto da un

lato, la nozione di incompatibilità endoprocedimentale, come

individuata dalla Corte, postulerebbe una valutazione precedentemente

compiuta dallo stesso giudice, chiamato a pronunciarsi in una diversa

fase del processo, di carattere non formale ma di contenuto, in tutto

assimilabile al giudizio espresso in sede cautelare dal giudice

amministrativo; dall'altro lato, la necessaria autonomia della

valutazione che determinerebbe il successivo insorgere

dell'incompatibilità, si imporrebbe altresì nel processo

amministrativo che si articola nel giudizio cautelare, avente

carattere autonomo con distinzione tra merito e fase cautelare;

che, d'altra parte, il giudizio cautelare verterebbe, oltre che

sul periculum in mora sulla delibazione prima facie della fondatezza

della pretesa fatta valere in giudizio, compendiata nell'espressione

della sussistenza del fumus boni iuris; in guisa tale che le

valutazioni proprie della fase incidentale sulla sospensione del

provvedimento, non potrebbero essere assimilate a giudizi di

carattere formale, non contenutistico, proprie delle determinazioni

che non presuppongono l'esame del merito della controversia;

che il riscontro sul piano concreto si troverebbe nella ordinanza

cautelare basata con sintetica motivazione sulla piena valutazione

della fondatezza del ricorso nel merito;

che, poiché l'esigenza di separazione tra le diverse fasi

processuali non troverebbe - secondo l'ordinanza di remissione -

"riscontro nell'attuale strutturazione degli artt. 51 e ss. c.p.c.",

che al n. 4) fa esclusivo riferimento all'intervento del giudice nei

differenti gradi del processo, le norme denunciate sarebbero in

contrasto con gli artt. 3 e 24 della Costituzione nella parte in cui

non prevedono l'incompatibilità del magistrato, che abbia già

conosciuto della causa in fase cautelare, a partecipare alla

decisione di merito;

che nel giudizio ha spiegato intervento il Presidente del

Consiglio dei Ministri, con il patrocinio dell'Avvocatura generale

dello Stato, che ha concluso per la inammissibilità o infondatezza

della questione.

Considerato preliminarmente che l'art. 51 cod. proc. civ. -

applicabile, come norma fondamentale, anche al processo

amministrativo, in base ai principi generali, in mancanza di autonoma

specifica disciplina del giudizio amministrativo e rispetto al quale

l'art. 47 del regolamento per la procedura dinanzi al Consiglio di

Stato in sede giurisdizionale assume il valore di mera norma

ricognitiva - regola in maniera compiuta le cause che possono dare

luogo alla ricusazione o alla astensione dei giudici. Sicché il

richiesto scrutinio di costituzionalità deve incentrarsi sul citato

art. 51 cod. proc. civ., nella parte in cui non prevede

l'incompatibilità del magistrato, che abbia conosciuto della causa

in fase cautelare, a partecipare alla decisione del merito;

che questa Corte ha, peraltro, già affermato che non sono

applicabili al giudizio amministrativo, proprio per le particolarità

e le diversità dei sistemi processuali, le regole delle

incompatibilità soggettive per precedente attività (tipizzata)

svolta nello stesso procedimento penale, cui il giudice remittente fa

riferimento attraverso il richiamo all'art. 34 cod. proc. pen., e che

le insopprimibili esigenze di imparzialità del giudice sono

risolvibili nel processo amministrativo - per la sua peculiarità -

attraverso gli istituti della astensione e della ricusazione,

previsti dal codice di procedura civile (ordinanza n. 356 del 1997 e

sentenza n. 326 del 1997);

che con la citata sentenza n. 326 del 1997, questa Corte ha

chiarito che la previsione contenuta nell'art. 51, numero 4, cod.

proc. civ., secondo il quale il giudice ha l'obbligo di astenersi "se

ha conosciuto (della causa) come magistrato in altro grado del

processo" trova fondamento nella "esigenza stessa di garanzia che sta

alla base del concetto di revisio prioris instantiae", che postula

l'alterità del giudice dell'impugnazione, il quale si trova - per

via del carattere del mezzo di gravame - a dover ripercorrere

l'itinerario logico che è stato già seguito onde pervenire al

provvedimento impugnato; mentre la stessa esigenza non comporta la

necessità costituzionale che l'obbligo di astensione (nel processo

civile) sia esteso anche all'ipotesi del giudice della causa di

merito che abbia emesso un provvedimento di urgenza o cautelare in

genere; che ben diversa (rispetto alla pluralità di gradi di

giudizio) si presenta la situazione quando l'iter processuale

semplicemente si articoli attraverso più fasi sequenziali

(necessarie od eventuali poco importa), nelle quali l'interesse posto

a base della domanda impone l'appagamento di esigenze di carattere

conservativo, anticipatorio, istruttorio ecc;

che, con la medesima sentenza n. 326 del 1997, è stato,

altresì, precisato che i provvedimenti cautelari adottati dal

giudice civile (ed il discorso può essere esteso integralmente al

giudizio amministrativo) costituiscono espressione del principio

secondo il quale ogni situazione giuridica deve poter trovare un suo

momento cautelare, componente essenziale della stessa tutela

giurisdizionale, mentre il successivo giudizio di merito non è

descrivibile quale valutazione operata sulla medesima res iudicanda,

in modo tale da dover ravvisare, nella precedente pronuncia sulla

domanda cautelare (atteso il contenuto del giudizio sui presupposti:

periculum in mora e fumus boni iuris), la ragione degli asseriti

condizionamenti suscettibili di minare l'imparzialità del

giudicante;

che anche per il processo amministrativo può essere confermato,

come rilevato con la predetta sentenza n. 326 del 1997 a proposito

del giudizio civile - e la norma applicabile per i casi di astensione

è la stessa - che la cognizione attribuita al giudice in sede di

provvedimenti cautelari lascia assolutamente irrisolto il quesito

circa l'esito finale del giudizio e non "anticipa" affatto la

decisione del merito, mirando solo a tutelare temporaneamente un

preteso diritto (o interesse legittimo) onde salvaguardarlo dal

pregiudizio grave ed irreparabile, ravvisato sulla base di una

valutazione provvisoria e di semplice verosimiglianza;

che, d'altro canto, eventuali anormali pronunciamenti del giudice

in sede cautelare, al di là di quanto richiesto dalle esigenze di

motivazione della relativa decisione, in quanto estranei al paradigma

legale, non possono dare fondamento ad un vizio di costituzionalità

risolvendosi in cattiva applicazione della procedura; e che,

piuttosto, in casi del genere, è "dovere del giudice di valutare,

nel concreto, se esistono gravi ragioni di convenienza legittimanti

l'astensione", secondo la previsione del medesimo art. 51, cpv., cod.

proc. civ.

che, pertanto, la questione sollevata deve essere dichiarata

manifestamente infondata.

Visti gli artt. 26, secondo comma, della legge 11 marzo 1953, n.

87, e 9, secondo comma, delle norme integrative per i giudizi davanti

alla Corte costituzionale.