Art. 1378 c.c. — Trasferimento di cosa determinata solo nel genere

In tema di contratti ad effetti reali l'art. 1376 mantiene il principio secondo il quale il trasferimento si verifica per virtù del solo consenso. L'art. 1125 del codice abrogato accenna al trasferimento del possesso quale atto irrilevante per gli effetti traslativi del dominio; ma poichè la traditio non è stata richiamata come modo d'acquisto nell'art. 922 del nuovo codice, è chiaro, anche in mancanza di apposita disposizione, che essa viene considerata quale semplice atto d'adempimento dell'obbligazione di consegnare una cosa già trasferita in dominio. Il consenso è un modo di acquisto del diritto anche nel caso che il contratto abbia per oggetto il trasferimento di una determinata massa di cose, omogenee o non omogenee. È allora indifferente che, a determinati scopi, le cose debbano essere numerate, pesate o misurate (art. 1377). Viceversa, per evidente ostacolo obiettivo, il solo consenso non ha effetto traslativo per le cose determinate soltanto nel genere; nel qual caso l'effetto medesimo non sorge fino a quando le cose da consegnare non sono state individuate (art. 1378). L'art. 1378 dichiara espressamente che l'individuazione di cose determinate solo nel genere è atto bilaterale agli effetti del trasferimento della proprietà, eliminando così il dubbio sollevato da qualche autore, per il quale, ai fini del passaggio dei rischi, la individuazione dovesse essere bilaterale, ma per il passaggio della proprietà bastasse quella unilaterale. L'individuazione deve avvenire ad ogni effetto col concorso dei due contraenti, perchè in rapporto alla cosa essa produce un mutamento nella posizione giuridica dei contraenti stessi. Si è lasciato alla libertà contrattuale delle parti di stabilire le forme e il momento di manifestazione del consenso alla separazione dal genere della cosa dovuta. Il destinatario di questa di regola presta tale consenso al momento della consegna perchè normalmente individuazione e consegna sono atti simultanei; ma può manifestarlo anche prima con misure che attuino la concentrazione dell'obbligazione generica e insieme assicurino la non sostituibilità della cosa separata. Al concorso del creditore nell'atto di individuazione è equiparata la consegna al vettore da parte del debitore, che avviene specialmente nelle vendite da piazza a piazza. Siffatta consegna è atta a realizzare la separazione e a garantire l'impossibilità di sostituzione da parte del debitore speditore; che se questi si vale della facoltà del contrordine (art. 1685), annulla la spedizione e con ciò anche l'avvenuta individuazione.

Relazione del Ministro Guardasigilli al Codice civile (1942), n. 629