Sentenza n. 82/1972

ha pronunciato la seguente SENTENZA nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 26, secondo

comma, del r.d. 26 giugno 1924, n. 1054 (testo unico delle leggi sul

Consiglio di Stato), promosso con ordinanza emessa il 5 marzo 1970 dal

tribunale di Firenze nel procedimento civile vertente tra Bargiacchi

Grazia e il Ministero della difesa, iscritta al n. 153 del registro

ordinanze 1970 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica

n. 136 del 3 giugno 1970.

Visto l'atto di costituzione di Bargiacchi Grazia;

udito nell'udienza pubblica dell'8 marzo 1972 il Giudice relatore

Costantino Mortati;

udito l'avv. Paolo Barile, per la Bargiacchi.

Ritenuto in fatto :

Con atto di citazione notificato il 25 giugno 1969 la signora

Grazia Bargiacchi conveniva dinanzi al tribunale di Firenze il

Ministero della difesa per ottenere il risarcimento del danno derivato

dalla morte del marito Ferdinando, avvenuta in conseguenza

dell'arruolamento di quest'ultimo, pur essendo esso del tutto inidoneo

al servizio di leva per gravi alterazioni patologiche facilmente

accertabili.

L'Amministrazione convenuta resisteva alla domanda eccependo, in

primo luogo, l'improponibilità della stessa per difetto assoluto di

giurisdizione, conseguente alla mancanza di diritti soggettivi del

privato in materia di arruolamento, fuori delle ipotesi previste

dall'art. 25 del d.P.R. 14 febbraio 1964, n. 237. Deduceva ancora il

difetto di giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria,

osservando che, anche a voler ammettere l'esistenza di diritti

soggettivi, giudice di questi sarebbe stato il Consiglio di Stato in

sede di giurisdizione esclusiva ai sensi dell'art. 26, secondo comma,

del testo unico 26 giugno 1924, n. 1054. Comunque, disconosceva in

merito la fondatezza della domanda avanzata. Il tribunale di Firenze,

con ordinanza del 5 marzo 1970, sollevava questione di legittimità

costituzionale dell'art. 26, secondo comma, del t.u. 26 giugno 1924, n.

1054, nella parte concernente le "questioni sulla leva militare" per

contrasto con l'art. 113 della Costituzione.

Il tribunale, ritenuta la pregiudizialità della eccezione relativa

al difetto assoluto di giurisdizione, la dichiarava infondata nella

considerazione che il cittadino vanta un diritto soggettivo perfetto di

sentir dichiarare la propria inidoneità al servizio militare, anche

fuori dai casi previsti dall'art. 25 del d.P.R. 14 febbraio 1964, n.

237, e precisamente in quelle ipotesi, comprese nel d.P.R. 28 maggio

1964, n. 496, in cui all'Amministrazione non è dato alcun

apprezzamento discrezionale in ordine alla "gravità", "estensione" od

"importanza" della malattia. Egualmente infondata riteneva poi la

eccezione in ordine alla giurisdizione esclusiva del Consiglio di

Stato, poiché, nel caso in cui fosse stata riconosciuta

l'illegittimità costituzionale dell'art. 26, secondo comma, del t.u.

n. 1054 del 1924, le controversie in materia di questioni militari si

sarebbero ripartite secondo i principi generali, e cioè affidando

quelle relative ad interessi legittimi al Consiglio di Stato, e le

altre, relative a diritti soggettivi, all'autorità giudiziana

ordinaria.

Quanto poi al contrasto della disposizione denunciata con l'art.

113, il tribunale richiamava la sentenza n. 40 del 27 giugno 1958 della

Corte costituzionale, con la quale era stato dichiarato

costituzionalmente illegittimo il secondo comma dell'art. 26 più volte

citato, nella parte in cui limitava alla incompetenza o all'eccesso di

potere in un caso parallelo a quello in esame, quale il ricorso al

Consiglio di Stato contro decisioni concernenti controversie doganali.

L'ordinanza, regolarmente comunicata e notificata, veniva

pubblicata nella Gazzetta Ufficiale. Nei termini prescritti si

costituiva dinanzi alla Corte costituzionale la signora Bargiacchi,

rappresentata e difesa dagli avvocati Camillo Stagni, Francesco Ferrara

e Paolo Barile, per ribadire, con ampia memoria successivamente

depositata, gli argomenti contenuti nell'ordinanza di rimessione.

In particolare fa rilevare preliminarmente come la limitazione

della competenza dell'a.g.o. sulle controversie in materia di

arruolamento, risultante dall'art. 25 del d.P.R. n. 237 del 1964, è un

residuo storico di una situazione ormai superata perché legata

all'opinione del carattere giurisdizionale dell'attività dei consigli

di leva, ai quali veniva devoluta anche la cognizione dei diritti

soggettivi in tema di reclutamento. Oggi, invece, dato che i consigli

di leva sono pacificamente considerati organi amministrativi, deve

ritenersi che la tutela giurisdizionale dei diritti del cittadino

contro il provvedimento di arruolamento sia radicata presso il giudice

ordinario, secondo il dettato dell'art. 2 legge abolitiva del

contenzioso amministrativo, e che la disposizione dell'art. 25 del

d.P.R. n. 237 del 1964 resti necessaria solo a limitati effetti

processuali. Osserva che invece il riconoscimento di una posizione di

diritto soggettivo del cittadino rispetto all'arruolamento ed in

relazione alla sua idoneità a prestare servizio militare trova

sostegno costituzionale nell'art. 52, terzo comma, della Costituzione

che costituisce una precisa direttiva volta alla protezione dei diritti

inviolabili del cittadino, rafforzata poi dal riferimento alla tutela

della salute contenuto nell'art. 32 della Costituzione.

Si deve quindi contestare l'esattezza di quanto ritenuto in una

recente pronuncia delle sezioni unite della Corte di cassazione secondo

cui il giudizio reso dal consiglio di leva sull'idoneità fisica

dell'arruolato ha l'effetto di affievolire tale diritto soggettivo,

poiché esso non è espressione di discrezionalità amministrativa ma

si risolve in un accertamento medico-legale che non lascia margine

alcuno di libera scelta alla pubblica Amministrazione. Se si ritenesse

che la violazione delle leggi sull'arruolamento possa concretare solo

una lesione di interessi legittimi, vi sarebbe assenza di tutela

giurisdizionale in ordine all'accertamento dell'esistenza del dato di

fatto, qual'è lo stato di inidoneità costituente il presupposto per

il riconoscimento di una situazione di vantaggio del cittadino. Il

Consiglio di Stato, infatti, relativamente all'idoneità fisica del

soggetto, limita costantemente la propria cognizione alla logicità del

giudizio medico-legale.

Per quel che riguarda la pretesa giurisdizione esclusiva del

Consiglio di Stato nella materia dell'arruolamento, fatta derivare dal

secondo comma dell'art. 26 del t.u. n. 1054 del 1924, si aggiunge che,

per la tassatività delle ipotesi di tale giurisdizione consacrate

nell'art. 29 del citato testo unico, una volta riconosciuta l'esistenza

di diritti soggettivi nei confronti del provvedimento di arruolamento,

deve riprendere vigore la regola generale, che affida sempre la

cognizione dei diritti soggettivi alla giurisdizione ordinaria.

Secondo la difesa l'annullamento dell'art. 26 dovrebbe disporsi non

solo per la limitazione che esso stabilisce della tutela

giurisdizionale solo a particolari mezzi di impugnativa, ma anche

perché, sottraendo (secondo la interpretazione che ne dà la

giurisprudenza), in materia estranea alla competenza esclusiva, la

cognizione di un diritto soggettivo da parte dell'A.g.o., viene a

violare l'art. 113 nel suo combinato disposto con l'art. 103, che dà

consacrazione costituzionale al criterio di ripartizione della

giurisdizione quale è tradizionale in Italia. Considerato in diritto :

1. - L'ordinanza del tribunale di Firenze denuncia il secondo comma

dell'art. 26 del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato 26

giugno 1924, n. 1054, poiché nella parte concernente le questioni

sulla leva militare limita l'ammissibilità dei ricorsi al Consiglio di

Stato in materia solo ai motivi di incompetenza ed eccesso di potere,

escludendo quelli di violazione di legge.

Così prospettata, la questione si presenta manifestamente

irrilevante ai fini della decisione della causa dibattuta avanti ad

esso, promossa allo scopo di ottenere il riconoscimento del diritto al

risarcimento del danno derivato dalla morte a causa del servizio

militare di un cittadino il quale al momento dell'arruolamento

presentava condizioni di salute tali da renderlo, in modo evidente, del

tutto inabile alla prestazione del servizio medesimo.

È chiaro infatti che la limitazione a particolari mezzi di

impugnativa stabilita dall'art. 26 riguarda solo i giudizi che si

svolgono avanti il Consiglio di Stato, sicché esclusivamente tale

organo può considerarsi legittimato a denunciare la violazione

dell'art. 113, secondo comma, in quanto lesiva della pienezza del

potere ad esso spettante. Ed infatti la sentenza di questa Corte n. 40

del 1958, alla quale l'ordinanza si richiama, che ebbe a dichiarare

l'illegittimità costituzionale dell'articolo ora denunciato, nella

parte riguardante una fattispecie analoga all'attuale, quella cioè

delle controversie doganali, era stata emessa su questione proposta

dall'organo di giustizia amministrativa interessato alla caducazione

del limite.

La stessa ordinanza in esame riconosce che nulla può argomentarsi

dall'art. 25 del d.P.R. n. 237 del 1964 nel senso di escludere

l'intervento dell'Autorità giudiziaria ordinaria nelle questioni di

leva in casi diversi da quelli ivi considerati, e che, una volta

eliminata la limitazione di cui al secondo comma dell'art. 26, le

questioni medesime seguirebbero la sorte di tutte quelle vertenti su

interessi legittimi affidate al giudice amministrativo, che non possono

farsi rientrare fra le questioni riservate alla sua competenza

esclusiva. Sicché non si sa vedere come, tenuti fermi tali

presupposti, possa il secondo comma dell'art. 26 ostacolare il normale

spiegarsi del potere di decisione sul giudizio nel cui corso

l'ordinanza stessa è stata promossa.

Nessun elemento che possa contrastare con le considerazioni

precedenti si può trarre dalle deduzioni della difesa privata, sia per

quanto riguarda il riferimento ad un'interpretazione restrittiva della

tutela dei diritti soggettivi in materia di leva, fatta derivare dalla

disposizione denunciata, che viene attribuita alla giurisprudenza della

Cassazione, e che invece risulta del tutto inesatta; e sia in ordine

alla richiesta di una pronuncia che dichiari la non estensibilità

della giurisdizione esclusiva del Consiglio di Stato oltre i casi

tassativamente stabiliti dall'art. 29 del t.u. delle leggi sul

Consiglio di Stato, dato che essa, anche se si potesse ritenerla idonea

a dar luogo a questione di legittimità costituzionale, non risulta

proposta dall'ordinanza, che anzi, come si è detto, dà per ammessa la

estraneità della materia in oggetto alla detta categoria di competenza

giurisdizionale.