Sentenza n. 502/1991

ha pronunciato la seguente SENTENZA nei giudizi di legittimità costituzionale dell'art. 34 del codice di

procedura penale, promossi con le seguenti ordinanze:

1) n. 3 ordinanze emesse il 14 novembre 1990 dal Pretore di

Livorno nei procedimenti penali a carico di Menelecco Felice,

Biagetti Giorgio e Arca Agostino, iscritte ai nn. 390, 391 e 392 del

registro ordinanze 1991 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della

Repubblica n. 23, prima serie speciale, dell'anno 1991;

2) ordinanza emessa il 3 maggio 1991 dal Tribunale di Chieti nel

procedimento penale a carico di Di Marco Antonio, iscritta al n. 437

del registro ordinanze 1991 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale

della Repubblica n. 27, prima serie speciale, dell'anno 1991;

3) ordinanza emessa il 16 aprile 1991 dal Giudice per le

indagini preliminari presso il Tribunale di Messina nel procedimento

penale a carico di Aliberti Rosario, iscritta al n. 446 del registro

ordinanze 1991 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica

n. 27, prima serie speciale, dell'anno 1991;

Visti gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei

Ministri;

Udito nella camera di consiglio del 20 novembre 1991 il Giudice

relatore Ugo Spagnoli;

Ritenuto in fatto

1. - Con due ordinanze di identico tenore emesse all'udienza

dibattimentale del 14 novembre 1990 (r.o. nn. 390 e 391 del 1991), il

Pretore di Livorno - rilevando di aver dato impulso, quale giudice

per le indagini preliminari, alla formulazione delle imputazioni

sulle quali era chiamato a giudicare, in quanto aveva, per esse,

respinto la richiesta di archiviazione ed emesso il provvedimento

previsto dall'art. 554, secondo comma, del codice di procedura penale

- ha sollevato una questione di legittimità costituzionale dell'art.

34, secondo comma, dello stesso codice, assumendone il contrasto con

gli artt. 76 e 77 della Costituzione in riferimento alla direttiva n.

103 dell'art. 2 della legge delega n. 81 del 1987.

Ad avviso del giudice rimettente, nel caso di giudizio celebrato

da chi nella fase precedente ha ordinato di formulare l'imputazione

ricorrono le stesse ragioni ispiratrici delle previsioni di

incompatibilità contenute nella disposizione impugnata: sia perché

il predetto ordine comporta che sia stata già compiuta una

valutazione sostanziale dei fatti; sia perché sarebbe altrimenti

vanificata la regola, propria del nuovo codice, che impone, a

garanzia del principio di terzietà del giudice, che questi non possa

conoscere nella fase dibattimentale gli atti compiuti durante le

indagini preliminari. Del resto - osserva il rimettente - queste

stesse ragioni stanno alla base dell'incostituzionalità della stessa

norma dichiarata con la sentenza n. 496 del 1990 per il caso di

giudizio abbreviato celebrato da chi ha emesso l'ordine di formulare

l'imputazione.

2. - Con altra ordinanza emessa nella stessa udienza del 14

novembre 1990 (r.o. n. 392 del 1991), il Pretore di Livorno ha

sollevato una questione di legittimità costituzionale del medesimo

art. 34, secondo comma, c.p.p., per contrasto con gli artt. 76 e 77

della Costituzione, nella parte in cui non prevede che non possa

partecipare al giudizio dibattimentale il magistrato che in

precedenza, quale giudice per le indagini preliminari, abbia per lo

stesso fatto rigettato la richiesta di emissione di decreto penale di

condanna ai sensi degli artt. 549 e 459, terzo comma, c.p.p.: e ciò,

in riferimento ad un caso in cui il decreto penale richiesto per il

reato di emissione di assegni a vuoto (art. 116 regio decreto 21

dicembre 1933, n. 1736) non era stato emesso per essersi ritenuta

inadeguata la pena richiesta e ricorrente l'ipotesi grave prevista

dalla predetta norma incriminatrice.

L'omessa previsione dell'incompatibilità, in tale ipotesi,

confligge, secondo il Pretore rimettente, con le direttive di cui ai

nn. 67 e 103 dell'art. 2 della legge delega. Si tratterebbe, in

particolare, di una fattispecie sostanzialmente non diversa da quelle

dell'incompatibilità all'esercizio di funzioni giudicanti

espressamente prevista dallo stesso art. 34, secondo comma, per il

giudice che ha emesso il decreto penale di condanna: dato che anche

nel caso in esame il giudice ha già espresso una valutazione di

merito sull'imputazione formulata dal pubblico ministero ai fini

dell'emissione del decreto penale di condanna, ed ha avuto piena

conoscenza degli atti delle indagini preliminari, che non concorrono

invece, se non in parte, alla formazione del fascicolo per il

dibattimento. Ricorrerebbero quindi, almeno in parte, le ragioni

poste a base della citata sentenza n. 496 del 1990.

3. - Il Presidente del Consiglio dei ministri, intervenuto nei tre

predetti giudizi, tramite l'Avvocatura Generale dello Stato, con

memorie di identico tenore, pur ammettendo la sussistenza, nelle

fattispecie in esame, delle ragioni di incompatibilità evidenziate

nella predetta sentenza n. 496 del 1990, sostiene che esse, a ben

vedere, sono perfettamente equiparabili a quella del "giudice che ..

ha emesso il decreto penale di condanna", per la quale l'art. 34

c.p.p. già prevede la sussistenza dell'incompatibilità. La

lamentata incompatibilità dovrebbe perciò ritenersi già ricompresa

nella previsione legislativa ed in questo senso le questioni

dovrebbero essere dichiarate infondate.

4. - Con ordinanza emessa all'udienza dibattimentale del 3 maggio

1991 (r.o. n. 437/1991), il Tribunale di Chieti ha sollevato, in

riferimento agli artt. 76 e 25 della Costituzione, una questione di

legittimità costituzionale dell'art. 34, secondo comma, c.p.p.,

"nella parte in cui non prevede che il giudice che abbia conosciuto

delle indagini preliminari nell'esercizio delle sue funzioni

giurisdizionali, non possa prendere parte al dibattimento".

Rilevato di aver già, nella medesima composizione, conosciuto gli

atti contenuti nel fascicolo del pubblico ministero in occasione

dell'esame di un'istanza di rimessione in libertà (conclusosi col

tramutamento della custodia in carcere in arresti domiciliari), il

Tribunale richiama la sentenza di questa Corte n. 496 del 1990, nella

parte in cui si sottolinea che "nel nuovo sistema il rilievo

assegnato alla terzietà del giudice è stato significativamente

accentuato con la previsione che il giudice della fase del giudizio

non debba conoscere gli atti compiuti durante le indagini

preliminari".

A questa stregua, pur tenendo conto che la decisione presa quale

Tribunale del riesame non è conclusiva di una fase procedimentale,

ma solo incidentale, e che la cognizione avviene allo stato degli

atti, potendosi ben ampliare nel dibattimento, l'incompatibilità

dovrebbe essere riconosciuta anche in ragione del condizionamento

derivante al giudice del dibattimento dalla piena conoscenza delle

risultanze delle indagini preliminari e dal già espresso giudizio

prognostico sulla personalità dell'imputato: e ciò,

indipendentemente da ogni questione di utilizzazione nel dibattimento

delle predette risultanze, già utilizzate nella qualità di

Tribunale del riesame.

5. - Sul rilievo che nel medesimo procedimento aveva in precedenza

respinto la richiesta di archiviazione del pubblico ministero ed

ordinato la formulazione dell'imputazione ai sensi dell'art. 409,

quinto comma, c.p.p., il Giudice per le indagini preliminari presso

il Tribunale di Messina ha sollevato, con ordinanza del 16 aprile

1991, una questione di legittimità costituzionale del medesimo art.

34, secondo comma, dello stesso codice, ravvisando una violazione

della legge di delega, e perciò degli artt. 76 e 77 della

Costituzione, nella mancata previsione, in tal caso,

dell'incompatibilità del giudice a partecipare all'udienza

preliminare.

Anche qui, il giudice rimettente trae argomento dalla sentenza di

questa Corte n. 496 del 1990, dichiarativa dell'incompatibilità del

giudice che ha ordinato di formulare l'imputazione a partecipare al

giudizio abbreviato. A suo avviso, essa dovrebbe sussistere anche

rispetto alla partecipazione all'udienza preliminare, "potendo

ritenersi - anche se in realtà non lo sia - che il giudice abbia

già scelto, una volta richiesta la formulazione della imputazione,

se disporre il rinvio a giudizio o meno".

6. - Intervenendo nei giudizi di cui ai precedenti punti 4 e 5, il

Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso

dall'Avvocatura Generale dello Stato, si è riportato alle

conclusioni rassegnate nel giudizio instaurato con l'ordinanza n. 184

reg. ord. 1991.

In esse, l'Avvocatura rileva che, nella direttiva n. 67,

l'incompatibilitàè riferita solo al giudice del dibattimento e

sussiste solo per il compimento di taluni atti tipici costituiti

dalle decisioni "conclusive" che il giudice per le indagini

preliminari assume dopo l'esercizio dell'azione penale. L'art. 34,

secondo comma, ha ampliato l'ambito dell'incompatibilità considerato

nella delega, riferendola a qualsiasi "giudizio"; e la Corte, nella

citata sentenza, si è mantenuta in questo solco, estendendola al

giudizio abbreviato ma tenendo fermo che essa può venire in

considerazione solo rispetto alla funzione di "giudizio".

Il giudice remittente muove, perciò, secondo l'Avvocatura, da una

premessa errata, in quanto non considera che l'udienza preliminare ha

una funzione squisitamente processuale e non può essere assimilata

ad una fase qualificabile come "giudizio", dato che in essa il

giudice non è chiamato a pronunciarsi sulla colpevolezza o meno

dell'imputato, ma solo a delibare la fondatezza dell'accusa secondo

un parametro rigorosamente circoscritto alla non manifesta

superfluità del dibattimento.

Perciò, l'ordine di formulare l'imputazione, se può essere

assimilato - come ha fatto la Corte - al provvedimento conclusivo

dell'udienza preliminare ai fini dell'incompatibilità riferita al

successivo giudizio, non può valere - invertendo l'ordine del

ragionamento - come atto idoneo a precludere al medesimo giudice la

celebrazione di una udienza destinata unicamente a vagliare la

necessità del giudizio. Non conta, ad avviso dell'Avvocatura, che

dopo l'imputazione "coatta" l'esito dell'udienza possa ritenersi

prevedibile; conta, invece, che rispetto al sistema della delega

sarebbe antinomica un'incompatibilità interna alla fase, per di più

fondata su un malinteso appello alla "terzietà" del giudice. Considerato in diritto

1. - I cinque giudizi investono, pur se sotto profili diversi, la

medesima disposizione di legge. Essi vanno pertanto riuniti e decisi

con un'unica sentenza.

2. - Il Pretore di Livorno dubita, con due ordinanze di identico

tenore (r.o. nn. 390 e 391 del 1991), che l'art. 34, secondo comma,

del codice di procedura penale contrasti con la direttiva di cui al

n. 103 dell'art. 2 della legge delega 16 febbraio 1987, n. 81 - e,

perciò, con gli artt. 76 e 77 della Costituzione - nella parte in

cui non prevede che non possa partecipare all'udienza dibattimentale

il giudice per le indagini preliminari presso la Pretura che abbia

ordinato di formulare l'imputazione ai sensi dell'art. 554, secondo

comma, dello stesso codice. Secondo il giudice rimettente, ricorrono

infatti, in tal caso, le stesse ragioni di incostituzionalità di

detta disposizione poste a fondamento della sentenza n. 496 del 1990.

2.1. - La questione è fondata.

Con le sentenze nn. 496 del 1990 e 401 del 1991, questa Corte ha

dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'impugnato art. 34,

secondo comma, nelle parti in cui non prevede che non possa

partecipare al giudizio abbreviato il giudice per le indagini

preliminari presso il tribunale o presso la pretura che - ai sensi,

rispettivamente, degli artt. 409, quinto comma, e 554, secondo comma

- abbia ordinato di formulare l'imputazione.

Rispetto al giudizio dibattimentale ricorrono le ragioni di

incompatibilità già evidenziate nelle predette pronunzie, dato che

con l'ordine di formulare l'imputazione il giudice per le indagini

preliminari compie una valutazione contenutistica dei risultati di

queste e dà anzi ex officio l'impulso determinante alla procedura

che condurrà all'emanazione di una sentenza. Di conseguenza - data

l'omologia, sotto il profilo in esame, tra il giudizio abbreviato e

l'ordinario giudizio dibattimentale (cfr. sentenza n. 401 del 1991,

cit.) - non può essere lo stesso giudice che ha già compiuto una

così incisiva valutazione di merito ad adottare la decisione

conclusiva in ordine alla responsabilità dell'imputato.

Va perciò dichiarata l'illegittimità costituzionale dell'art.

34, secondo comma, c.p.p., nella parte in cui non prevede che non

possa partecipare al giudizio dibattimentale il giudice per le

indagini preliminari presso la pretura che abbia emesso l'ordine di

cui all'art. 554, secondo comma, dello stesso codice.

Va inoltre dichiarata, in via conseguenziale, ai sensi dell'art.

27 della legge 11 marzo 1953, n. 87, l'illegittimità costituzionale

del medesimo art. 34, secondo comma, nella parte in cui non prevede

che non possa partecipare al giudizio dibattimentale il giudice per

le indagini preliminari presso il tribunale che abbia emesso l'ordine

di cui all'art. 409, quinto comma, c.p.p.

3. - Lo stesso Pretore di Livorno dubita, con altra ordinanza

(r.o. n. 392 del 1991), che il citato art. 34, secondo comma,

contrasti con le direttive di cui ai nn. 67 e 103 dell'art. 2 della

legge delega 16 febbraio 1987, n. 81 - e, perciò, con gli artt. 76 e

77 della Costituzione - nella parte in cui non prevede

l'incompatibilità a partecipare al giudizio dibattimentale del

giudice per le indagini preliminari presso la pretura che abbia

respinto l'istanza di emissione del decreto penale di condanna (artt.

549 e 459, terzo comma, c.p.p.) per la ritenuta inadeguatezza della

pena richiesta dal pubblico ministero (in particolare, considerando

ricorrente l'ipotesi della "maggiore gravità" del reato di emissione

di assegni a vuoto prevista dall'art. 116 del regio decreto 21

dicembre 1933, n. 1736).

Anche in questo caso, il giudice a quo sostiene che sussistono le

ragioni di incompatibilità poste a fondamento della sentenza n. 496

del 1990, dato che il magistrato chiamato a giudicare ha già

compiuto, sulla base della piena conoscenza dei risultati delle

indagini preliminari, una valutazione sul merito dell'imputazione

formulata dal pubblico ministero.

L'Avvocatura dello Stato, dal canto suo, concorda sulla ricorrenza

delle predette ragioni, ma sostiene che l'ipotesi in questione

dovrebbe ritenersi già ricompresa - perché ad essa pienamente

equiparabile - nella previsione dell'incompatibilità a partecipare

al giudizio del "giudice che .. ha emesso il decreto penale di

condanna", già contenuta nell'impugnato art. 34, secondo comma.

3.1. - La prospettiva ora indicata dall'Avvocatura non può essere

seguita, dato che - come comunemente ritenuto, anche nel vigore del

codice di rito previgente - le cause di incompatibilità sono solo

quelle tassativamente indicate dalla legge, sicché le norme che le

prevedono non sono suscettibili di interpretazione estensiva né,

tantomeno, analogica.

Ciò premesso, la questione deve ritenersi fondata.

Nella configurazione del nuovo codice, il procedimento per decreto

viene instaurato sulla base di una motivata richiesta del pubblico

ministero, il quale ritenga che debba applicarsi soltanto una pena

pecuniaria, anche se inflitta in sostituzione di una pena detentiva;

e nella richiesta può essere indicata una pena diminuita sino alla

metà rispetto al minimo edittale (art. 459).

Al giudice per le indagini preliminari spetta, in base all'esame

delle relative risultanze, di accogliere ovvero rigettare tale

richiesta, senza possibilità di apportarvi modifiche; ed il

controllo che gli è demandato attiene non solo ai presupposti del

rito, ma anche al merito della richiesta, tant'è che può sfociare

nell'emissione di una sentenza di proscioglimento ai sensi dell'art.

129 (art. 459, terzo comma) e che, in caso di accoglimento, il

decreto di condanna deve contenere "la concisa esposizione dei motivi

di fatto e di diritto su cui la decisione è fondata, comprese le

ragioni dell'eventuale diminuzione di pena al di sotto del minimo

edittale" (art. 460, primo comma, lettera c)).

Tale valutazione di merito è estesa anche alla congruità della

pena al fatto contestato; ma poiché il giudice, nel decreto di

condanna, è tenuto ad applicare la pena "nella misura richiesta dal

pubblico ministero" (art. 460, secondo comma), ove egli ritenga che

sia da irrogare una pena superiore (ovvero inferiore) non può che

rigettare la richiesta e restituire gli atti allo stesso pubblico

ministero (art. 459, terzo comma).

In tali casi, la pronuncia di rigetto presuppone, evidentemente,

che il giudice abbia già risolto in senso positivo le questioni

logicamente precedenti a quella relativa alla misura della pena: che

abbia cioè ritenuto insussistenti le condizioni per l'emissione di

una sentenza di proscioglimento e, per converso, che sussistano

quelle di ammissibilità del rito speciale e, soprattutto, che le

risultanze delle indagini preliminari fossero tali da legittimare,

rispetto al reato ipotizzato dal pubblico ministero, la condanna per

decreto.

Poiché questa valutazione di merito è già stata compiuta,

l'incompatibilità va nel caso in esame riconosciuta per le medesime

ragioni che hanno indotto il legislatore a prevederla nei confronti

del giudice per le indagini preliminari che abbia emesso il decreto

penale di condanna. Nell'ipotesi considerata nel giudizio principale,

anzi, tali ragioni risultano rafforzate, perché alla suddetta

valutazione di merito si aggiunge quella sull'applicabilità di una

pena superiore a quella richiesta dal pubblico ministero.

L'art. 34, secondo comma, c.p.p. va, perciò, dichiarato

costituzionalmenteillegittimo nella parte in cui non prevede

l'incompatibilità a partecipare al giudizio del giudice per le

indagini preliminari che ha rigettato la richiesta di decreto di

condanna ritenendo inadeguata la pena richiesta dal pubblico

ministero.

4. - Sul presupposto di aver già conosciuto, nella medesima

composizione, gli atti delle indagini preliminari in occasione del

riesame, ex art. 309 c.p.p., di un provvedimento restrittivo della

libertà personale dell'imputato, il Tribunale di Chieti (r.o. n. 437

del 1991) ha sollevato, in riferimento agli artt. 76 e 25 della

Costituzione, una questione di legittimità costituzionale del citato

art. 34, secondo comma, c.p.p., nella parte in cui non prevede che

tale previa conoscenza comporti l'incompatibilità a partecipare al

dibattimento.

Ad avviso del Tribunale rimettente, l'incompatibilità dovrebbe

sussistere sia per il rilievo assegnato nel nuovo sistema processuale

alla non conoscenza, nella fase del giudizio, degli atti compiuti

durante le indagini preliminari (cfr. sentenza n. 496 del 1990), sia

per il condizionamento che dalla conoscenza di questi può derivare

al giudice del dibattimento e per il già espresso giudizio

prognostico sulla personalità dell'imputato.

4.1. - La questione non è fondata.

Quanto alla pretesa difformità dai principi della legge delega,

questa Corte ha già rilevato, nella sentenza n. 496 del 1990, la

puntuale corrispondenza tra i casi di incompatibilità enunciati

nell'art. 34, secondo comma, del codice e quelli espressamente

previsti nell'apposita direttiva (n. 67) di detta legge: con la sola

aggiunta, per identità di ratio, dell'ipotesi di decisione

sull'impugnazione avverso la sentenza di non luogo a procedere.

Né può trarsi argomento dalla predetta sentenza per assumere,

sul piano sistematico, che la previa conoscenza degli atti delle

indagini preliminari abbia autonomo rilievo ai fini

dell'incompatibilità. Nella citata sentenza, infatti, è stata

considerata come ragione concorrente dell'incompatibilità a

celebrare il giudizio abbreviato da parte del giudice che abbia

ordinato di formulare l'imputazione, non la mera conoscenza di tali

atti, ma la circostanza che di essi sia stata fatta una "valutazione

non formale, ma di contenuto" ed essi siano stati perciò "ritenuti

tali da rendere necessario .. il passaggio alla fase del giudizio".

Né, d'altra parte, la garanzia costituzionale di imparzialità del

giudice (art. 25 della Costituzione) impone che sia assicurata la

diversità soggettiva tra il giudice del "giudizio" e quello chiamato

a provvedere in tema di libertà personale dell'imputato. A

prescindere dalla coincidenza o meno dei dati considerati nelle due

sedi, è decisivo il rilievo che i provvedimenti sulla libertà

personale (e, tra di essi, il riesame di misure cautelari qui

specificamente considerato) non comportano una valutazione che si

traduca - pur nei limiti della funzione propria della fase

processuale di volta in volta considerata - in un giudizio sul merito

della res judicanda, idoneo a determinare (o far apparire) un

"pregiudizio" che mini l'imparzialità della decisione conclusiva

sulla responsabilità dell'imputato. Rispetto a questa, infatti, i

provvedimenti in tema di libertà si caratterizzano per diversità di

oggetto e di funzione, dato che la relativa valutazione, puramente

indiziaria, mira alla (e si esaurisce nella) verifica delle

condizioni che ne legittimano la provvisoria restrizione; e ciò

tanto più in un sistema, come quello vigente, che subordina tale

restrizione a precisi e ben determinati presupposti e finalità, che

ne circoscrivono al massimo l'ambito applicativo (cfr. artt. 273, 274

c.p.p.).

5. - Sul rilievo che nel medesimo procedimento aveva in precedenza

respinto la richiesta di archiviazione del pubblico ministero ed

ordinato la formulazione dell'imputazione ai sensi dell'art. 409,

quinto comma, c.p.p., il Giudice per le indagini preliminari presso

il Tribunale di Messina dubita, in riferimento agli artt. 76 e 77

della Costituzione, della legittimità costituzionale dell'art. 34,

secondo comma, c.p.p. nella parte in cui non prevede, in tal caso,

l'incompatibilità del giudice a partecipare all'udienza preliminare.

Tale questione è già stata dichiarata non fondata con la

sentenza n. 401 del 1991; e dato che il giudice rimettente non

prospetta argomenti o profili nuovi, essa va dichiarata

manifestamente infondata.