Sentenza n. 447/1997

ha pronunciato la seguente Sentenza nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 34-bis, comma

5, della legge della regione siciliana 29 aprile 1985, n. 21 (Norme

per l'esecuzione dei lavori pubblici in Sicilia), nel testo

introdotto dall'art. 48 della legge regionale 12 gennaio 1993, n. 10

(Nuove norme in materia di lavori pubblici e di forniture di beni e

servizi, nonché modifiche ed integrazioni della legislazione del

settore), promosso con ordinanza emessa il 7 dicembre 1995 dal

tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sezione staccata

di Catania, iscritta al n. 1179 del registro ordinanze 1996 e

pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 44, prima

serie speciale, dell'anno 1996;

Visto l'atto di intervento della regione siciliana;

Udito nella camera di consiglio del 4 giugno 1997 il giudice

relatore Carlo Mezzanotte.

Ritenuto in fatto

1. - Il tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sezione

staccata di Catania - adito da una impresa esclusa dalla

partecipazione ad un appalto concorso, da espletarsi con il sistema

di cui all'art. 73, lettera c), del r.d. 23 maggio 1924, n. 827

(Regolamento per l'amministrazione del patrimonio e per la

contabilità generale dello Stato), secondo la procedura prevista

dallo schema di bando-tipo predisposto dall'assessore ai lavori

pubblici della regione siciliana, nella interpretazione ad esso data

dalla sezione centrale del Comitato regionale di controllo con

decisione n. 12549 del 28 settembre 1995, perché la domanda di

partecipazione era stata inoltrata con un plico al quale era allegata

la ricevuta di posta celere con la indicazione del mittente - dopo

aver disposto la sospensione della esecuzione del provvedimento

impugnato fino alla restituzione degli atti da parte della Corte

costituzionale, con ordinanza emessa il 7 dicembre 1995 e depositata

il 17 giugno 1996 ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, primo

comma, e 97, primo comma, della Costituzione, questione di

legittimità costituzionale dell'art. 34-bis, comma 5, della legge

della regione siciliana 29 aprile 1985, n. 21 (Norme per l'esecuzione

dei lavori pubblici in Sicilia), nel testo introdotto dall'art. 48

della legge della regione siciliana 12 gennaio 1993, n. 10 (Nuove

norme in materia di lavori pubblici e di forniture di beni e servizi,

nonché modifiche ed integrazioni della legislazione del settore),

nella parte in cui dispone il divieto di inserimento nei bandi di

gara di qualsiasi clausola che preveda modalità che possano

comportare il riconoscimento preventivo dei partecipanti alle gare di

appalto, anche nella fase di presentazione delle offerte.

La disposizione oggetto della questione testualmente prescrive:

"È vietato l'inserimento nei bandi di gara di qualsiasi clausola che

richieda certificazioni di presa visione del progetto da parte dei

partecipanti o comunque preveda modalità che possano comportare il

riconoscimento preventivo dei partecipanti alla gara". Il giudice

a quo rileva che questa disposizione e le altre miranti a garantire

la segretezza sulle imprese che partecipano a gare di appalto o che

ad esse siano comunque interessate, quali quelle di cui agli artt.

43-bis e 40 della medesima legge n. 21 del 1985, nel testo

introdotto, rispettivamente, dagli artt. 16 e 36 della legge n. 10

del 1993 (accesso alle informazioni; possibilità di presentare le

offerte fino ad un'ora prima della gara), pur se inserite in una

legge che disciplina gli appalti per i lavori pubblici, contengono

tuttavia principi applicabili anche agli appalti di forniture e

servizi, quale quello oggetto del giudizio principale.

L'art. 34-bis, comma 5, sarebbe però, ad avviso del tribunale

rimettente, irrazionale e ingiustificato e quindi illegittimo, per

violazione dei principi di ragionevolezza e di buon andamento della

pubblica amministrazione sanciti dagli artt. 3 e 97 della

Costituzione.

La formulazione dell'articolo censurato parrebbe, innanzitutto,

contrastante con altre disposizioni contenute nella medesima legge e,

segnatamente, con quella di cui all'art. 40, comma 2, che consente la

consegna delle offerte, fino ad un'ora prima di quella stabilita per

le operazioni di gara, con qualsiasi mezzo e quindi anche per mezzo

di persone di fiducia della impresa partecipante alla gara. Se,

infatti, si intendesse il divieto in essa contenuto in senso assoluto

(e la formulazione dell'art. 34-bis, comma 5, non consentirebbe, ad

avviso del remittente, interpretazioni diverse), non solo non

dovrebbe ritenersi permessa la indicazione del mittente, ma non

dovrebbe neanche ammettersi la consegna dei plichi tramite dipendenti

delle imprese interessate, poiché anche in questo caso l'identità

dei latori del plico potrebbe consentire l'individuazione preventiva

dei partecipanti.

La disposizione impugnata, secondo il giudice a quo, sarebbe

irrazionale anche sotto altro profilo: tenuto conto, infatti, della

contiguità temporale tra la presentazione delle offerte e lo

svolgimento della gara, la conoscenza delle imprese partecipanti

acquisita tramite l'indicazione del mittente perderebbe qualsiasi

rilevanza ai fini del corretto svolgimento della procedura di scelta

del privato contraente, anche perché, in base all'art. 40, comma 3,

della legge regionale n. 21 del 1985, eventuali dichiarazioni di

ritiro delle offerte già presentate sarebbero inefficaci.

Quanto alla rilevanza della questione, il giudice remittente rileva

che la sorte del ricorso sottoposto alla sua cognizione risulta

indissolubilmente legata all'esito del giudizio di costituzionalità

sulla disposizione censurata. La rilevanza della questione, inoltre,

non sarebbe esclusa dalla modifica della disposizione impugnata

intervenuta ad opera della l.r. 8 gennaio 1996, n. 4 (Norme

transitorie per l'accelerazione delle procedure nel settore dei

lavori pubblici. Disposizioni varie in materia di lavori pubblici),

che, all'art. 8, ha modificato il comma 5 dell'art. 34-bis della

legge regionale n. 21 del 1985, sostituendo le parole che possano

comportare con le parole che comportino necessariamente:

l'innovazione legislativa, infatti, non avrebbe mutato i termini

della questione prospettata. Il giudice a quo, anzi, rappresenta la

opportunità che, ove la Corte ritenga fondata la questione, si

pronunci ai sensi dell'art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87,

anche nei confronti di tale ulteriore disposizione legislativa.

2. - Si è costituito in giudizio il presidente della regione

siciliana, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello

Stato, chiedendo che la Corte dichiari l'inammissibilità o,

comunque, l'infondatezza della questione prospettata.

In primo luogo l'Avvocatura rileva che non sarebbe condivisibile la

considerazione preliminare del giudice a quo, in base alla quale le

norme richiamate, sebbene dettate per gli appalti di lavori pubblici,

avrebbero, per loro natura, portata generale e sarebbero perciò

applicabili anche agli appalti di servizi e forniture.

L'Avvocatura sottolinea come la disciplina degli appalti di

forniture di beni e servizi sia contenuta in un apposito capo (il

capo X) della legge regionale n. 10 del 1993. Il comma 1 dell'art.

65, compreso in tale capo, estende la disciplina comunitaria, alla

quale l'Italia ha dato attuazione con il d.lgs. 24 luglio 1992, n.

358 (Testo unico delle disposizioni in materia di appalti pubblici di

forniture, in attuazione delle direttive 77/62/CEE, 80/19767/CEE e

88/295/CEE), agli appalti di forniture con valore minimo, IVA

esclusa, di 130 mila ECU. Il comma 6 dello stesso articolo stabilisce

invece che "per gli appalti di fornitura di beni non compresi fra

quelli di cui al comma 1, restano immutati i procedimenti, le

modalità e le competenze previsti dalle norme concernenti i

contratti dei singoli enti".

Nel caso di specie, trattandosi di un appalto per un importo di

circa 18 milioni di lire, secondo l'Avvocatura si sarebbero dovute

applicare le norme concernenti i contratti del comune di Maniace, che

ha indetto il pubblico incanto, e non le norme che disciplinano gli

appalti di lavori pubblici. Conseguentemente la questione di

legittimità costituzionale prospettata sarebbe irrilevante ai fini

della decisione del giudizio a quo e dovrebbe essere dichiarata

inammissibile.

In secondo luogo, l'Avvocatura osserva che non può in alcun modo

condividersi l'affermazione del giudice a quo, secondo la quale la

disposizione censurata avrebbe una eccessiva dilatazione, fino a

ricomprendere in essa anche il divieto che sui plichi contenenti le

offerte appaiano i nominativi delle imprese mittenti, e sarebbe

perciò irrazionale e ingiustificata.

Il giudice a quo trascurerebbe di considerare che, nella

legislazione siciliana sui lavori pubblici, l'unica modalità di gara

ammessa sarebbe l'asta pubblica, nella quale non si potrebbe scindere

una fase di presentazione delle offerte rispetto ad un'altra fase, ad

essa precedente, di prequalificazione o altro, cui unicamente si

attaglierebbero i divieti in questione. Nella procedura di asta

pubblica, ad avviso dell'Avvocatura, la fase di presentazione

dell'offerta comprenderebbe "tutto il tempo che intercorre tra la

pubblicazione del bando e la seduta di apertura dei plichi".

Pertanto, al fine di raggiungere il risultato della segretezza, i

divieti in questione non potrebbero non dilatarsi a tutto il predetto

periodo, mentre risulterebbe vano, e comunque arbitrario, volerli

limitare alla sola attività di accesso ai documenti di gara e alla

relativa certificazione.

In definitiva, la disposizione censurata, secondo l'Avvocatura,

sarebbe perfettamente razionale e intesa ad assicurare il buon

andamento delle pubbliche amministrazioni locali "in situazioni

obiettivamente difficili dal punto di vista dell'ambiente sociale e

criminale". Considerato in diritto

1. - Il tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sezione

staccata di Catania, dubita della legittimità costituzionale

dell'art. 34-bis, comma 5, della legge della regione siciliana 29

aprile 1985, n. 21, nel testo introdotto dall'art. 48 della l.r. 12

gennaio 1993, n. 10, nella parte in cui dispone il divieto di

inserimento nei bandi di gara di qualsiasi clausola che preveda

modalità che possano comportare il riconoscimento preventivo dei

partecipanti alle gare di appalto, anche nella fase di presentazione

delle offerte.

A giudizio del tribunale rimettente, la disposizione impugnata

contrasterebbe con il principio di ragionevolezza e con quello di

buon andamento della pubblica amministrazione, di cui agli artt. 3,

primo comma, e 97, primo comma, della Costituzione, in quanto

prescriverebbe regole che finirebbero col complicare, senza alcuna

obiettiva utilità, la partecipazione alle gare finalizzate alla

assegnazione di appalti. Dalla applicazione della norma, infatti,

discenderebbe l'impossibilità di presentare le offerte a mezzo del

servizio postale con avviso di ricevimento, ovvero a mezzo di persone

espressamente incaricate, dal momento che la indicazione del mittente

ovvero la identificazione dei latori del plico potrebbe consentire

l'individuazione della impresa partecipante. Tenuto conto della

possibilità, prevista dall'art. 40, comma 2, della legge regionale,

che le domande di partecipazione siano presentate fino ad un'ora

prima, la contiguità temporale tra la presentazione delle offerte e

lo svolgimento della gara farebbe invece perdere, ad avviso del

giudice a quo, qualsiasi rilievo, ai fini del corretto svolgimento

della procedura di scelta del privato contraente, alla eventuale

riconoscibilità dei partecipanti; e ciò tanto più in quanto,

secondo l'art. 40, comma 3, della stessa legge regionale n. 21 del

1985, nel testo introdotto dall'art. 36 della legge regionale n. 10

del 1993, eventuali dichiarazioni di ritiro delle offerte già

presentate vanno considerate inefficaci.

Il giudice a quo precisa poi che la disposizione impugnata è stata

modificata, quando la redazione dell'ordinanza di rimessione era già

in corso, dall'art. 8 della l.r. 8 gennaio 1996, n. 4, il quale ha

sostituito le parole "che possano comportare" con le parole "che

comportino necessariamente" e, sottolineata la permanenza della

rilevanza della questione, sollecita una pronuncia di illegittimità

costituzionale anche di tale ultima disposizione, ai sensi dell'art.

27 della legge 11 marzo 1953, n. 87.

2. - Secondo l'Avvocatura, la questione avrebbe ad oggetto una

disposizione non applicabile nel giudizio a quo, nel quale si

controverte della legittimità del provvedimento di esclusione di un

concorrente da un appalto per la fornitura di servizi, mentre la

disposizione censurata riguarderebbe solo gli appalti di lavori

pubblici. Conseguentemente, ad avviso dell'Avvocatura, posto che la

legge regionale n. 10 del 1993, all'art. 65, stabilisce che per gli

appalti di fornitura di beni e servizi il cui valore sia inferiore a

130 mila ECU, restano immutati i procedimenti, le modalità e le

competenze previsti dalle norme concernenti i contratti dei singoli

enti, l'ente locale che ha bandito la gara, avendo l'appalto un

valore di circa 18 milioni di lire, avrebbe dovuto applicare le norme

che disciplinano la propria attività contrattuale e non quelle che

regolano gli appalti di lavori pubblici.

L'eccezione non è fondata. Nell'indire la gara, l'ente appaltante

ha espressamente previsto che essa sarebbe stata esperita con il

sistema di cui all'art. 73, lettera c), del r.d. 2 maggio 1924, n.

827, e ha comunque disciplinato la procedura facendo applicazione

dello schema di bando-tipo predisposto dall'assessore ai lavori

pubblici della regione siciliana, ai sensi dell'art. 34-bis della

legge regionale n. 21 del 1985, introdotto dall'art. 48 della legge

regionale n. 10 del 1993, nella interpretazione resa dal Comitato

regionale di controllo, sezione centrale, con decisione n. 12549 del

28 settembre 1995. In altri termini, poiché l'amministrazione

appaltante ha regolato la gara sulla base della normativa

procedimentale contenuta, tra l'altro, nella disposizione censurata,

la questione è senz'altro rilevante nel giudizio a quo; in questo si

deve infatti valutare la conformità al bando di un provvedimento di

esclusione dalla gara; in via mediata, si deve accertare la

legittimità del bando e, quindi, della disposizione sulla quale

esso, per l'aspetto specificamente dedotto nel giudizio principale,

si fonda.

3. - Nel merito, la questione non è fondata, nei sensi di seguito

indicati.

La disposizione censurata stabilisce che "è vietato l'inserimento

nei bandi di gara di qualsiasi clausola che richieda certificazioni

di presa visione del progetto da parte dei partecipanti o comunque

preveda modalità che possano comportare il riconoscimento preventivo

dei partecipanti alla gara".

Dai lavori preparatori emerge con chiarezza che la legge regionale

n. 10 del 1993 è finalizzata ad assicurare la massima segretezza

circa i soggetti intenzionati a partecipare a gare di asta pubblica

in un contesto, quale quello siciliano, caratterizzato dalla diffusa

presenza della criminalità organizzata anche nel settore dei lavori

pubblici (v., in particolare, le sedute dell'Assemblea regionale

siciliana del 25 novembre e del 16 dicembre 1992); tale finalità,

come questa Corte ha riconosciuto, abilita il legislatore a porre

particolari restrizioni proprio in materia di appalti della pubblica

amministrazione (sentenza n. 281 del 1987), ovvero a stabilire

controlli intesi a prevenire l'infiltrazione e l'influenza della

criminalità organizzata nello svolgimento delle attività

dell'amministrazione pubblica (sentenza n. 191 del 1994).

Ma, diversamente da quanto ritiene il giudice a quo, la legge

regionale non impone che per i funzionari dell'amministrazione che ha

indetto la gara, incaricati della ricezione delle domande, debba

rimanere segreta la persona dell'offerente. Se così fosse il dubbio

di legittimità costituzionale avanzato dal giudice remittente

apparrebbe fondato: il principio di buon andamento della pubblica

amministrazione sarebbe violato; ne risulterebbe infatti pregiudicato

l'interesse pubblico a che alla gara partecipi il maggior numero

possibile di concorrenti, posti, da un lato, la estrema difficoltà

di individuare modalità di partecipazione alla gara che assicurino

in modo assoluto l'anonimato, e, dall'altro, il diritto di ciascun

concorrente di poter dimostrare l'avvenuta presentazione

dell'offerta.

4. - L'interpretazione della disposizione impugnata proposta dal

giudice a quo non è, però, l'unica possibile: alla stessa, sulla

base del sistema normativo vigente, può e deve essere attribuito un

significato diverso, tale comunque da assicurare adeguata tutela

all'interesse pubblico perseguito.

Va rilevato che nella stessa legge regionale n. 10 del 1993 è

contenuta anche una disciplina dell'accesso alle informazioni in

materia di pubblici appalti: l'art. 43-bis della l.r. 29 aprile 1985,

n. 21, introdotto appunto dall'art. 16 della l.r. 12 gennaio 1993, n.

10, dispone, al comma 2, che "qualunque sia il procedimento adottato

per l'affidamento dei lavori, è fatto tassativo divieto all'ente

appaltante ... di comunicare a terzi o di rendere in qualsiasi altro

modo noto, prima dell'apertura delle operazioni di gara, quali siano

le imprese che vi partecipano, o che hanno fatto richiesta di invito

o di informazione sui dati ... o che in altro modo hanno segnalato il

proprio interesse a prendere parte alla gara", stabilendo altresì

che "la violazione del divieto, impregiudicate le eventuali sanzioni

penali, comporta l'annullamento della gara di appalto, l'apertura di

un procedimento disciplinare a carico del pubblico dipendente e la

decadenza dalla carica per il componente dell'Ufficio regionale per i

pubblici appalti".

Dalla disposizione ora ricordata - la quale trova riscontro

nell'art. 22 della legge quadro in materia di lavori pubblici 11

febbraio 1994, n. 109, che prevede espressamente la punibilità, ai

sensi dell'art. 326 cod. pen., dei pubblici ufficiali e degli

incaricati di pubblico servizio che violino l'obbligo di segretezza,

tra l'altro, circa i soggetti che hanno presentato offerte nel caso

di pubblici incanti, prima della scadenza del termine per la

presentazione delle medesime - emerge in modo evidente come

l'interesse pubblico alla segretezza del procedimento inerisca, oltre

che al contenuto delle offerte, ad un ambito diverso dal rapporto tra

i partecipanti alla gara e l'amministrazione che quella gara ha

indetto. L'obbligo della segretezza e il conseguente divieto di

fornire notizie che consentano la individuazione dei soggetti che

partecipano ad una gara, invero, grava su quanti, per ragioni del

loro ufficio, abbiano conoscenza dell'identità delle imprese

offerenti; tale obbligo non può spingersi, poiché altrimenti ne

resterebbe pregiudicato l'interesse pubblico all'effettività del

concorso, all'estremo limite di postulare l'assoluto anonimato della

presentazione delle offerte. Una volta che il soggetto interessato

abbia presentato, secondo le regole previste, la propria domanda di

partecipazione alla gara, eventualmente acquisendo la prova del

ricevimento di essa da parte dell'amministrazione, il divieto di

comunicazione o di divulgazione dell'avvenuta presentazione

dell'offerta fa capo ai soggetti dell'amministrazione che ne siano a

conoscenza.

La disposizione censurata, impedendo l'inserimento nei bandi di

gara di clausole che comportino il riconoscimento dei partecipanti

alle gare stesse, tende a rafforzare, per le finalità di prevenzione

di cui si è detto, il divieto che incombe sull'ente appaltante e sui

suoi impiegati di rivelare l'identità dei partecipanti alle gare, ma

non a precludere all'amministrazione, come ritenuto dal giudice a

quo, la conoscenza di tale identità.

Nei sensi ora indicati, la questione di legittimità costituzionale

dell'art. 34-bis, comma 5, della legge della regione siciliana 29

aprile 1985, n. 21, introdotto dall'art. 48 della l.r. 12 gennaio

1993, n. 10 (e successivamente modificato dall'art. 8 della l.r. 8

gennaio 1996, n. 4), è infondata.