Sentenza n. 413/2002

ha pronunciato la seguente Sentenza nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 15, comma 10,

del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164 (Attuazione della

direttiva n. 98/30/CE recante norme comuni per il mercato interno del

gas naturale, a norma dell'articolo 41 della legge 17 maggio 1999,

n. 144), promosso con ordinanza emessa il 21 dicembre 2000 e

depositata il 22 gennaio 2001 dal Tribunale amministrativo regionale

della Liguria sul ricorso proposto dall'AMGA S.p.a. (Azienda

mediterranea gas e acqua) contro il Comune di Savona ed altri,

iscritta al n. 963 del registro ordinanze 2001 e pubblicata nella

Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 2, 1ª serie speciale,

dell'anno 2002.

Visti gli atti di costituzione dell'AMGA S.p.a. (Azienda

mediterranea gas e acqua), del Comune di Savona, della Società

italiana per il gas - ITALGAS S.p.a. e di Piccardo Maura, nonché gli

atti di intervento della Confservizi e Federgasacqua e del Presidente

del Consiglio dei ministri.

Udito nell'udienza pubblica del 18 giugno 2002 il Giudice

relatore Riccardo Chieppa;

Uditi gli avvocati Luigi Manzi per l'AMGA S.p.a. (Azienda

mediterranea gas e acqua), Corrado Mauceri per il Comune di Savona,

Mario Alberto Quaglia per la Società italiana per il gas - ITALGAS

S.p.a., Giovanni Bormioli per Piccardo Maura, Sergio Panunzio per la

Confservizi e Federgasacqua e l'Avvocato dello Stato Paolo Cosentino

per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1. - Con ordinanza emessa il 21 dicembre 2000, depositata il

22 gennaio 2001 (e pervenuta alla Corte costituzionale il 10 dicembre

2001) il Tribunale amministrativo regionale della Liguria - nel corso

di un giudizio promosso dalla società AMGA (Azienda mediterranea gas

e acqua S.p.a.) per l'annullamento della delibera consiliare del

12 giugno 2000, n. 24, con cui il Comune di Savona aveva attribuito a

trattativa privata all' ITALGAS S.p.a. il servizio pubblico per la

distribuzione del gas per il periodo 1 gennaio 2001-31 dicembre 2015,

prorogando così la durata della precedente concessione in scadenza

al 31 dicembre 2000 - ha sollevato questione di legittimità

costituzionale dell'art. 15, comma 10, del decreto legislativo

23 maggio 2000, n. 164 (Attuazione della direttiva n. 98/30/CE

recante norme comuni per il mercato interno del gas naturale, a norma

dell'articolo 41 della legge 17 maggio 1999, n. 144).

2. - Il giudice rimettente osserva, in via preliminare, che la

società ricorrente, pur essendo una società primaria operante nel

settore del gas, sarebbe priva di un interesse attuale e concreto a

ricorrere sulla base del sistema a regime previsto dall'art. 14,

comma 5, del d.lgs. n. 164 del 2000. Tale norma ammette a partecipare

alle gare (dichiarate obbligatorie dal comma 1 dello stesso art. 14)

per l'affidamento del servizio pubblico del gas le società per

azioni o a responsabilità limitata, anche a partecipazione pubblica

(quale è l'AMGA), senza limitazioni territoriali; la stessa norma,

però, esclude dalla partecipazione le società che "gestiscono di

fatto, o per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per

contratto, servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto o

di una procedura non ad evidenza pubblica". Sulla base di

quest'ultima previsione legislativa la società ricorrente non

potrebbe, pertanto, partecipare alla gara essendo affidataria diretta

del servizio di distribuzione del gas nel comune di Genova.

Sennonché - continua il giudice a quo - l'art. 15 del d.lgs. citato

consentirebbe "senza limitazioni" e per un periodo transitorio detta

partecipazione.

2.1. - La specificazione "senza limitazioni" andrebbe intesa,

secondo il Tribunale rimettente, nel senso che la partecipazione alle

gare "delle società ex municipalizzate" possa avvenire senza alcuna

limitazione territoriale e/o funzionale e non invece, come affermato

dalle parti ricorrenti nel giudizio a quo, senza le "limitazioni

altrimenti poste dallo stesso decreto n. 164".

3. - La disposizione transitoria impugnata attribuirebbe,

pertanto, alla società AMGA la legittimazione ad agire ma sarebbe,

sempre nella prospettiva del giudice a quo, viziata da illegittimità

costituzionale.

3.1. - La possibilità concessa di partecipazione alla gara a

soggetti che godono di posizioni di notevole vantaggio rispetto agli

altri concorrenti per essere affidatari diretti del servizio

pubblico, sempre secondo il Tar rimettente, vanificherebbe il

principio della libera concorrenza che costituisce la ratio

giustificativa della esclusione dettata a regime dall'art. 14, comma

5, del decreto citato. Più in particolare, viene sottolineato che:

"il sistema transitorio così congegnato (che può protrarsi ben

oltre i cinque anni previsti in via generale, per effetto degli

incrementi consentiti dallo stesso art. 15, comma 7) stravolge, per

effetto del superamento dei limiti territoriali e/o funzionali

derivante dal combinato disposto con l'art. 14, quinto comma, con

effetti perduranti nel tempo, tutto il sistema delineato a regime".

Da qui il mancato rispetto del "principio della parità di condizioni

tra i possibili concorrenti e della stessa uguaglianza di trattamento

tra posizioni potenzialmente simili", con conseguente violazione

degli artt. 3 e 41 della Costituzione.

3.2. - Il Tar rimettente assume, altresì, la violazione

dell'art. 76 della Costituzione per non essere stati osservati i

principi e criteri direttivi dettati dall'art. 41, lettera c), della

legge 17 maggio 1999, n. 144 (Misure in materia di investimenti,

delega al Governo per il riordino degli incentivi all'occupazione e

della normativa che disciplina l'INAIL, nonché disposizioni per il

riordino degli enti previdenziali). Detta disposizione, nel delegare

il Governo a dare attuazione alla direttiva 98/30/CE, lo avrebbe

vincolato ad "eliminare ogni disparità normativa tra i diversi

operatori nel sistema del gas (...)", al fine di garantire condizioni

e trattamenti non discriminatori a favore delle imprese. La norma

impugnata, di converso, consentendo - per un periodo transitorio ma

rilevante - alle società affidatarie dirette del servizio la

partecipazione alla gara pubblica, competendo con altre imprese del

settore non ugualmente agevolate, falserebbe, conclude il giudice a

quo, le regole della libera concorrenza.

4. - Si è costituita la Società italiana per il gas - ITALGAS

S.p.a. -, controinteressata nel giudizio a quo, affermando di

condividere le censure di illegittimità costituzionale prospettate

dal giudice rimettente, qualora si volesse aderire

all'interpretazione dallo stesso proposta secondo cui nel periodo

transitorio le società affidatarie dirette del servizio pubblico

potrebbero partecipare alle gare indette dall'ente locale senza alcun

limite territoriale e/o funzionale.

Segnatamente, si osserva che la violazione dell'art. 3 della

Costituzione deriverebbe dalla ampiezza irragionevole del periodo

transitorio in cui le predette società miste potrebbero liberamente

partecipare alle gare per l'affidamento del servizio, nonostante

siano destinatarie di vantaggi economici e agevolazioni fiscali che

le porrebbero in una situazione di favore rispetto alle altre

partecipanti. Da qui l'assunto stravolgimento degli obiettivi della

riforma e la lesione del principio di pari opportunità degli

operatori nel mercato di distribuzione del gas.

4.1. - In relazione all'art. 41 della Costituzione, la difesa

della società privata ne assume la violazione ritenendo che detta

norma - letta, soprattutto, alla luce delle regole comunitarie

esistenti in materia - "incorpora i principi essenziali di tutela

della concorrenza", con la conseguente necessità di "un controllo di

costituzionalità sulla legislazione restrittiva dei principi di

libertà e di pari opportunità nell'ambito dell'iniziativa

economica, più severo ed attento rispetto al passato".

4.2. - In relazione, infine, all'assunta violazione dell'art. 76

della Costituzione vengono ribadite le argomentazioni contenute

nell'ordinanza di rimessione.

4.3. - La difesa dell'ITALGAS, "in via subordinata", chiede che

venga emanata una sentenza interpretativa di rigetto. La norma

impugnata, potrebbe, infatti, essere interpretata - secondo la parte

privata - nel senso di consentire alle società miste in esame la

partecipazione alle gare per l'affidamento di servizi pubblici in

altri comuni soltanto in presenza di un collegamento funzionale con

gli interessi della collettività dell'ente locale che le ha

costituite o che vi partecipa. Il termine "senza limitazioni"

contenuto nella disposizione censurata andrebbe, pertanto, riferito

esclusivamente alle rigorose "limitazioni" previste dall'art. 14,

comma 5, del d.lgs. n. 164 del 2000 "che avrebbero radicalmente

precluso alle società miste la partecipazione a gare", ma non anche

alle preesistenti limitazioni territoriali e/o funzionali.

L'interpretazione proposta sarebbe, ad avviso della esponente,

avallata dalla permanenza del vincolo di scopo che continua a

connotare l'attività delle società miste locali non essendo stata

la relativa disciplina modificata dal citato decreto legislativo.

Sarebbe, inoltre, continua la difesa della parte privata,

"paradossale" ritenere che detto decreto abbia introdotto a regime

una disciplina estremamente rigorosa al fine di tutelare la

concorrenza e allo stesso tempo abbia previsto un periodo transitorio

in cui varrebbe una disciplina addirittura più favorevole per le

società miste (affidatarie dirette del servizio), rispetto a quella

su cui il legislatore stesso ha inteso incidere.

5. - Si è costituito il Comune di Savona con una memoria in cui,

dopo avere esposto il prevalente orientamento giurisprudenziale e

dottrinale volto a limitare funzionalmente l'attività extra moenia

delle società miste di scopo, si sofferma sulla ratio che

giustificherebbe l'esclusione di queste ultime dalla partecipazione

alle gare, qualora siano state affidatarie dirette del servizio. In

particolare, si sottolinea come il legislatore avrebbe inteso

evitare, con detta esclusione, che i soggetti in esame potessero

risultare ingiustificatamente avvantaggiati rispetto agli altri

concorrenti a causa delle agevolazioni economiche e fiscali di cui

sarebbero destinatari.

5.1. - La difesa dell'ente comunale, al fine di salvaguardare

l'assetto normativo predisposto dal d.lgs n. 164 del 2000, propone di

interpretare la norma impugnata negli stessi termini esposti dalla

difesa dell'ITALGAS S.p.a. riportati sub 4.3; qualora non si

intendesse seguire detta interpretazione si chiede che la norma

impugnata venga dichiarata costituzionalmente illegittima per le

ragioni illustrate nell'ordinanza di rimessione.

6. - Si è costituita la dottoressa Maura Piccardo, dirigente

comunale, parte resistente nel giudizio a quo, sostenendo che la

norma impugnata potrebbe essere interpretata, al fine di evitare una

declaratoria di illegittimità costituzionale, nel senso che la

stessa possa trovare applicazione soltanto dopo la cessazione del

periodo transitorio, in relazione alle gare, da svolgersi secondo le

modalità previste dall'art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 164 del 2000,

che l'ente locale dovrà indire, ex art. 15, comma 6, dello stesso

decreto, per provvedere all'affidamento diretto.

6.1. - "In via subordinata" si chiede l'accoglimento della

questione per le motivazioni illustrate nell'ordinanza di rimessione.

6.2. - Nell'ultima parte della memoria si adduce, infine, il

contrasto della disposizione censurata con gli artt. 82, 86, commi 1

e 2, del Trattato Ce - relativi alla portata e all'estensione del

principio della libera concorrenza in ambito comunitario - con

consequenziale necessità di dichiarare, "preliminarmente", la

prevalenza delle predette norme comunitarie.

7. - Sono intervenute la Confservizi (Confederazione nazionale

dei servizi) e la Federgasacqua (Federazione italiana delle imprese

dei servizi idrici energetici e vari) svolgendo, in via preliminare,

considerazioni volte a dimostrare la propria legittimazione a

intervenire nel presente giudizio di costituzionalità, ancorché non

siano stateparti del processo a quo. In particolare, si sostiene che

a rendere ammissibile il predetto intervento sarebbe la funzione

istituzionale di rappresentazione degli interessi delle imprese che

gestiscono servizi pubblici di distribuzione del gas svolta da

entrambi gli enti. Si richiamano, a tal proposito, alcune decisioni

della Corte costituzionale (sentenze n. 176 del 1996; n. 235 del

1997; ordinanze n. 67 del 1998 e n. 346 del 2001), con cui sarebbe

stata riconosciuta ad enti ed associazioni la legittimazione a

partecipare al giudizio di legittimità costituzionale nei casi in

cui l'esito della decisione avrebbe potuto incidere - come

avverrebbe, secondo le deducenti, nel caso in esame - sui diritti dei

soggetti da essi rappresentati.

7.1. - Nel merito gli intervenienti affermano l'infondatezza

della questione sollevata con una serie di argomentazioni.

8. - Si è costituita l'AMGA - Azienda mediterranea gas e acqua

S.p.a. - chiedendo che la questione sollevata venga dichiarata

inammissibile e infondata per le ragioni che verranno esposte con

separata memoria.

9. - È intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri,

rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato,

osservando: a) in relazione all'assunta violazione delle disposizioni

contenute nella legge delega che quest'ultima non escluderebbe

affatto il ricorso alla disciplina transitoria; b) in relazione "ai

restanti profili (...) che la norma denunziata sembra obbedire a

criteri di necessità e di ragionevolezza, mirando essa

sostanzialmente ad impedire l'inoperatività della legge sino al

termine di adozione previsto per gli enti locali per l'adeguamento

alle disposizioni del decreto medesimo". La difesa erariale chiede,

pertanto, che la questione venga dichiarata non fondata.

10. - Nell'imminenza dell'udienza pubblica sono state depositate

dalle parti costituite e intervenute ulteriori memorie difensive.

10.1. - La Società italiana per il Gas - ITALGAS s.p.a. - ha

ribadito, con ampiezza di argomentazioni, quanto già sostenuto

nell'atto di costituzione.

10.2. - La dottoressa Maura Piccardo - dopo aver illustrato le

regole poste alla base della nuova costituzione economica e i

principi comunitari e nazionali di liberalizzazione e concorrenza

caratterizzanti l'intera riforma del mercato del gas naturale - ha

sottolineato come la disposizione impugnata risponda alla diversa

logica della conservazione tendenzialmente "statica" delle imprese

già operanti nel settore con addirittura un rafforzamento della loro

posizione. Sarebbe stato più ragionevole, ha sostenuto, concedere

semmai alle imprese affidatarie dirette del servizio la facoltà "di

svincolarsene anticipatamente" in modo da poter "competere ad armi

pari" con gli altri concorrenti per l'attribuzione della gestione del

servizio stesso. La difesa della parte conclude ribadendo la

richiesta di declaratoria di illegittimità costituzionale della

norma censurata o, in subordine, l'adozione dell'interpretazione

adeguatrice proposta nell'atto di costituzione.

10.3. - La Confservizi e la Federgasacqua, in via preliminare,

riaffermano la propria legittimazione ad intervenire nel giudizio

costituzionale. Nel merito chiedono l'accoglimento della questione

sollevata ritenendo "insostenibile" l'interpretazione adeguatrice che

vorrebbe limitare la possibilità di partecipazione alle gare delle

società miste soltanto a quelle indette dal "proprio" ente pubblico

di riferimento, per vari ordini di motivi.

10.4. - La difesa dello Stato nella memoria integrativa

depositata, si sofferma sulla ratio della previsione del periodo

transitorio, volto a garantire un passaggio graduale dal vecchio al

nuovo sistema di distribuzione del gas per imprese esistenti sul

mercato; un divieto di partecipazione alle gare in detto periodo

avrebbe escluso per le dette imprese "la possibilità di garantirsi

in alcun modo la continuazione della (...) attività imprenditoriale"

una volta cessati il periodo transitorio e la gestione in corso, con

conseguente crisi delle società interessate e pregiudizio per la

stessa concorrenza. Per quanto attiene alla assunta violazione

dell'art. 76 della Costituzione l'Avvocatura osserva che la legge

delega non si riferirebbe alla possibilità o meno di partecipazione

alla gara; in ogni caso, la previsione di una disciplina transitoria

non urterebbe contro alcun principio direttivo contenuto nella legge

delega stessa, costituendo al contrario "integrazione e attuazione"

di quanto stabilito dalla direttiva CE n. 98/30.

10.5. - La Società AMGA, con la memoria chiede, in via

preliminare, che la questione venga dichiarata inammissibile per

carenza di motivazione sulla rilevanza. Questi i motivi: a) mancata

indicazione di quale sia "il notevole vantaggio" dei soggetti

affidatari diretti del pubblico servizio, la cui partecipazione alla

gara rischierebbe di falsare le regole della concorrenza; b) non

verrebbe specificato se detti vantaggi siano riconnessi soltanto alla

posizione delle società miste o anche a quella delle società

private a cui pure si riferisce la norma transitoria. Si sottolinea,

inoltre, come detta carenza di motivazione renderebbe indefinito lo

stesso thema decidendum, non comprendendosi se il dubbio di

legittimità costituzionale della norma censurata investa le sole

società miste o, più in generale, i soggetti (pubblici o privati)

che abbiano avuto affidamenti del servizio senza gara.

10.5.1. - Nel merito la difesa della società evidenzia la ratio

sottesa al regime transitorio volta a garantire un graduale passaggio

dal vecchio al nuovo regime e a tutelare l'affidamento dei gestori

diretti del servizio legittimamente scelti in virtù della normativa

precedente (si richiamano, a tal proposito, Corte di giustizia CE

29 febbraio 1996, in cause riunite C-296/1993 e C-307/1993; Corte

costituzionale, n. 390 del 1995); una applicazione immediata del

divieto di partecipazione sulla base di una "previsione del tutto

nuova per il nostro ordinamento" vanificherebbe le aspettative dei

soggetti imprenditoriali che non potrebbero aspirare ad ampliare la

propria attività nel settore dei servizi.

10.5.2. - Non si potrebbe, inoltre - sempre secondo l'AMGA -,

seguire l'interpretazione adeguatrice proposta dal Comune di Savona

secondo cui la partecipazione delle società miste affidatarie

dirette sarebbe ammessa con la permanenza del vincolo territoriale

e/o funzionale. Ciò in quanto il legislatore non avrebbe operato

alcuna distinzione tra le gare accessibili da parte dei concessionari

privati e quelle accessibili da parte delle società miste locali,

con la conseguenza che vietare l'attività extra moenia di queste

ultime significherebbe introdurre una ingiustificata discriminazione

a favore dei primi. Inoltre "se la società mista potesse essere

ammessa alla gara solo qualora fosse anche gestore uscente (...) non

vi sarebbe stata nemmeno alcuna ragione di prevedere una disposizione

transitoria, di deroga al regime ordinario delineato dall'art. 14,

comma 5, del d.lgs. 164". Si sottolinea, infine, come, in ogni caso,

la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (sentenza

3 settembre 2001, n. 4586), avrebbe ritenuto insussistente - alla

luce della natura delle società miste - i limiti all'attività

extraterritoriale delle stesse, esigendo soltanto che detta attività

non incida negativamente sulla gestione del servizio affidato dal

Comune.

Questa interpretazione troverebbe, ad avviso della difesa della

società, una conferma nel comma 2 dell'art. 35 della legge

28 dicembre 2001, n. 448 (Disposizioni per la formazione del bilancio

annuale e pluriennale dello Stato - legge finanziaria 2002) nella

parte in cui prevede che a far tempo dalla scadenza del periodo

transitorio "è comunque vietato alle società di capitali in cui la

partecipazione pubblica è superiore al 50 per cento, se ancora

affidatarie, di partecipare ad attività imprenditoriali al di fuori

del proprio terreno"; il che significherebbe "a contrario" che "prima

di tale disposizione non vi era alcun divieto di attività extra

moenia da parte delle s.p.a. a partecipazione maggioritaria

pubblica".

10.5.3. - L'AMGA ritiene, altresì, non censurabile da parte

della Corte costituzionale la durata del periodo transitorio senza

invadere la sfera discrezionale del legislatore; si pone, comunque,

in evidenza come l'eventuale protrazione di detto periodo

costituirebbe pur sempre un'eccezione giustificata dalla necessità

di porre in essere operazioni volte ad accrescere le dimensioni dei

soggetti gestori ed a realizzare l'ingresso di capitali privati nelle

società in mano pubblica per consentire a queste ultime di aumentare

le proprie dimensioni ponendosi sul mercato in posizione di parità

con le grandi aziende europee.

10.5.4. - In ordine all'assunta violazione dell'art. 3 della

Costituzione l'AMGA osserva che, qualora fosse stata prevista una

applicazione immediata del nuovo regime, si sarebbe compromessa la

stessa sopravvivenza delle società miste con evidenti difficoltà di

reinserimento nel mercato; incidendo, così, ulteriormente sulla loro

posizione già pregiudicata dalla risoluzione anticipata degli

affidamenti in atto senza rimborso per il "mancato profitto". La

disposizione transitoria sarebbe, pertanto, ragionevole, non

introducendo alcuna ingiustificata discriminazione che sussisterebbe,

di converso, se si consentisse la partecipazione alle gare soltanto

ad imprenditori privati.

10.5.5. - In ordine all'assunta violazione dell'art. 41 della

Costituzione la difesa della società - dopo avere premesso che la

norma costituzionale tutela allo stesso modo l'iniziativa pubblica e

privata - afferma che la predetta violazione sarebbe ravvisabile

soltanto qualora "alcuni operatori economici (sia pubblici che

privati) venissero esclusi da determinati settori in modo

ingiustificato"; la norma impugnata, invece, consentirebbe "l'accesso

al mercato a tutti gli operatori, previa gara e quindi in condizioni

adeguatamente paritarie, senza sacrificare la possibilità, per

alcuna delle imprese del gas, di svolgere la propria attività

economica". Né si può ritenere che le società miste godano,

rispetto agli altri imprenditori, di una situazione privilegiata, non

beneficiando (a differenza delle aziende speciali) della possibilità

di ripianamento di eventuali "deficit" con oneri a carico del Comune,

né di agevolazioni fiscali essendo le stesse cessate al 31 dicembre

1999, ex art. 3 della legge n. 549 del 1995; viene richiamata, in

proposito, fermo restando quanto sostenuto, la decisione della Corte

di giustizia CE, sez. VI, 7 dicembre 2000 (in causa C-94/1999, ARGE e

Bundsministerium für Land), secondo cui l'eventuale esistenza di

vantaggi a favore di alcuni organismi partecipanti ad un appalto

pubblico di servizi non violerebbe il principio di parità di

trattamento nelle pubbliche gare.

10.5.6 - In ordine, infine, all'assunta violazione dell'art. 76

della Costituzione si deduce che il legislatore delegato avrebbe:

disciplinato nel medesimo modo imprenditoria pubblica e privata;

introdotto l'obbligo del confronto concorrenziale per qualsiasi

soggetto aspirante al servizio. Si sarebbe, inoltre, dettata una

disciplina in linea con quanto contenuto nella direttiva CE 98/30 che

espressamente prevede la possibilità che gli Stati membri

introducano deroghe temporanee al sistema "a regime". Considerato in diritto

1. - La questione di legittimità costituzionale sottoposta

all'esame della Corte dal Tribunale amministrativo regionale della

Liguria, con ordinanza depositata il 22 gennaio 2001, investe

l'art. 15, comma 10, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164

(Attuazione della direttiva n. 98/30/CE recante norme comuni per il

mercato interno del gas naturale, a norma dell'articolo 41 della

legge 17 maggio 1999, n. 144), nella parte in cui consente senza

limitazioni - da intendersi, secondo il giudice a quo, come

territoriali o funzionali e per un periodo transitorio che potrebbe

protrarsi oltre i cinque anni previsti in via generale - alle

società che gestiscono "servizi pubblici locali in virtù di

affidamento diretto o di una procedura non ad evidenza pubblica", la

partecipazione alla gara per l'affidamento del servizio pubblico

locale di distribuzione del gas naturale.

Viene denunciata la violazione:

a) degli artt. 3 e 41 della Costituzione, per contrasto della

norma censurata con il "principio della parità di condizioni tra i

possibili concorrenti e della stessa uguaglianza di trattamento tra

posizioni potenzialmente simili", in quanto le predette società

sarebbero, nella loro posizione di "affidatarie dirette",

destinatarie di rilevanti agevolazioni fiscali e vantaggi economici;

b) dell'art. 76 della Costituzione sotto il profilo della

inosservanza dei principi e criteri direttivi dettati dall'art. 41,

lettera c), della legge 17 maggio 1999, n. 144, recante "Misure in

materia di investimenti, delega al Governo per il riordino degli

incentivi all'occupazione e della normativa che disciplina l'INAIL,

nonché disposizioni per il riordino degli enti previdenziali", in

quanto il decreto delegato non avrebbe eliminato "ogni disparità

normativa tra i diversi operatori nel sistema del gas", al fine di

garantire condizioni e trattamenti non discriminatori a favore delle

imprese.

2. - Preliminarmente deve essere dichiarata la inammissibilità

dell'intervento della Confservizi (Confederazione nazionale dei

servizi) e della Federgasacqua (Federazione italiana delle imprese

dei servizi idrici energetici e vari), in quanto soggetti estranei al

giudizio a quo (cfr. sentenza n. 289 del 1999; ordinanza n. 262 del

2002) e non titolari di un interesse qualificato, né tantomeno

pubblicistico (sentenza n. 171 del 1996), non potendo vantare una

partecipazione a convenzioni o intese, con conseguenti riflessi

giuridici diretti sull'attività espletata (v. sentenza n. 67 del

1998) o un legale potere rappresentativo (cfr. sentenza n. 235 del

1997).

3. - Deve essere precisato che la questione di legittimità

costituzionale è stata sollevata soltanto in ordine all'art. 15,

comma 10, del d.lgs. 23 maggio 2000, n. 164, che prevede

esclusivamente una deroga (transitoria) al divieto di partecipazione

alle gare indette a norma dell'art. 14, comma 1, consentendo la

partecipazione "senza limitazioni" ai soggetti titolari degli

affidamenti e delle concessioni "in essere alla data di entrata in

vigore" del d.lgs. n. 164 del 2000 (art. 14, comma 5). La durata del

regime transitorio di mantenimento di detti affidamenti e concessioni

è variamente determinata in base al combinato disposto dei commi

precedenti al decimo (commi da 4 a 8 per i casi di concessioni e

affidamenti avvenuti senza gara).

Pertanto, rimangono estranei alla norma denunciata (e quindi

devono ritenersi al di fuori della questione di legittimità

costituzionale sollevata) sia i termini di durata del regime

transitorio e la effettiva temporaneità della deroga, sia le

possibilità di incrementi o di sommatorie di durata del regime

transitorio (del resto, queste ultime possibilità non sono state

neppure enunciate come rilevanti ed attuali).

4. - L'ordinanza del Tar ha offerto una interpretazione

plausibile della norma denunciata fornendo una giustificazione,

egualmente plausibile, della rilevanza della questione proposta.

Né può essere invocata, come fatto dalla difesa di alcune

parti, la sopravvenuta modifica all'art. 113 del decreto legislativo

18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull'ordinamento

degli enti locali), introdotta dall'art. 35 della legge 28 dicembre

2001, n. 448 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e

pluriennale dello Stato - legge finanziaria 2002), sia perché

successiva alla fattispecie in discussione e non retroattiva, sia

perché espressamente non innovativa delle disposizioni previste per

i singoli settori e di quelle nazionali di attuazione delle normative

comunitarie (art. 113, comma 1, nel testo modificato, cit.), sia,

infine, per il carattere meramente residuale e sussidiario

dell'art. 35, comma 2, della citata legge 28 dicembre 2001, n. 448

(applicabile in mancanza di un congruo periodo di transizione

previsto dalle disposizioni relative ai singoli settori).

5. - Così circoscritto l'ambito ammissibile delle questioni,

come ritualmente proposte, deve esserne dichiarata la non fondatezza,

rispetto a tutti i parametri invocati (artt. 3, 41 e 76 della

Costituzione).

Un esame prioritario merita il profilo relativo alla pretesa

violazione dell'art. 76 della Costituzione per mancata osservanza dei

principi e criteri direttivi dettati dall'art. 41, lettera c), della

legge n. 144 del 1999 che prevede l'obbligo di "eliminare ogni

disparità normativa tra i diversi operatori nel sistema del gas,

garantendo, nei casi in cui siano previsti contributi, concessioni,

autorizzazioni o altra approvazione per costruire o gestire impianti

o infrastrutture del sistema del gas, uguali condizioni e trattamenti

non discriminatori alle imprese".

La anzidetta disposizione di principio non è tale da escludere

un ragionevole regime transitorio (cfr. sentenze n. 217 del 1998;

ordinanza n. 131 del 1988), ma deve essere interpretata alla luce

dell'intera legge di delega, diretta espressamente a dare attuazione

alla direttiva 98/30/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del

22 giugno 1998 (relativa a norme comuni per il mercato interno del

gas naturale), e quindi inserita nell'ambito di un sistema di

apertura del mercato nazionale da attuarsi con gradualità in un

quadro di integrazione europea, in modo da facilitare la transizione

del settore italiano del gas ai nuovi assetti europei (argomentando

dal riferimento, essenziale per il contenuto e i limiti della delega,

alla direttiva comunitaria e all'art. 41, lettera g), della stessa

legge n. 144 del 1999).

Né si può configurare, ai fini del presente giudizio relativo

all'art.15, comma 10, del d.lgs. n. 164 del 2000, una violazione dei

limiti della delega sotto il profilo della eguaglianza di condizioni

e di pari opportunità tra i diversi operatori del settore, con

l'obiettivo finale di eliminare situazioni di privilegio preesistenti

previste dalla normativa comunitaria, in quanto la stessa direttiva

comunitaria presupponeva l'esistenza di differenze tra le varie

economie, con l'eventualità di deroghe a carattere temporaneo e

limitato, nonché l'esigenza di gradualità nell'instaurazione del

mercato interno del gas.

D'altro canto, per quanto riguarda la possibilità di partecipare

alle gare prevista dalla norma denunciata, non sussiste una

situazione di diseguaglianza o discriminatoria, in quanto a tutti i

soggetti è attribuita tale facoltà di partecipazione nel periodo

transitorio, dilazionando, in detto periodo, la preclusione per

determinate situazioni sancita in via definitiva da norma destinata a

operare a regime. Ragionando diversamente si perverrebbe all'assurda

conseguenza di escludere in linea di principio, in caso di

innovazioni di sistemi o di regimi, la possibilità di gradualità di

attuazione e modalità di adattamento temporanei e transitori.

6. - Le predette considerazioni portano ad escludere la

violazione degli artt. 3 e 41 della Costituzione, in quanto il regime

transitorio (art. 15, comma 10, del d.lgs. n. 164 del 2000) può

essere, di per sé stesso come regime temporaneo di transizione,

divergente dalla situazione definitiva. Nello stesso tempo è

tutt'altro che manifestamente irragionevole che il regime transitorio

sia determinato dal legislatore, nell'esercizio della sua

discrezionalità, tenendo conto, nel regolare il passaggio delle

situazioni preesistenti in base ad un regime all'epoca valido in

Italia, delle esigenze dello stesso principio di libertà di

iniziativa economica e della libertà di concorrenza. In realtà, il

legislatore ha riscontrato la necessità di intervenire in via

transitoria per impedire una serie di ostacoli operativi e

concorsuali con rischi - connessi all'immobilizzo di ogni

acquisizione di mercato - per il successivo reinserimento e quindi

per la sopravvivenza di categorie di imprese esistenti e

legittimamente operanti ed aventi nel mercato italiano una

consistenza tutt'altro che trascurabile, ancorché a dimensioni

ridotte rispetto alle grandi aziende di altri Paesi.

Ciò tanto più considerando che per i soggetti disciplinati dal

comma 10 dell'art. 15 del d.lgs. n. 164 del 2000 e sottoposti ad

obbligo di adeguamento, la possibilità temporanea di partecipare

alle gare è consentita "a partire dalla data dell'avvenuta

costituzione o trasformazione", mentre in una serie di ipotesi vi è

previsione di cessazione anticipata (rispetto alle pattuizioni

originarie) dei rapporti preesistenti, giustificata dall'esigenza di

arrivare a regime in tempi ragionevolmente spediti, e

controbilanciata dalla temporanea possibilità di partecipare a gare.