Sentenza n. 40/1998

ha pronunciato la seguente Sentenza nei giudizi di legittimità costituzionale dell'art. 21, comma 1-bis

della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (Legge quadro in materia di

lavori pubblici), aggiunto con il d.-l. 3 aprile 1995, n. 101,

convertito, con modificazioni, nella legge 2 giugno 1995, n. 216,

promossi con ordinanze emesse: 1) il 25 luglio 1996 dal Tribunale

amministrativo regionale per l'Emilia-Romagna sul ricorso proposto da

AL.CO. Albertini Costruzioni S.n.c. contro il Ministero dei lavori

pubblici ed altri, iscritta al n. 1352 del registro ordinanze 1996 e

pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 3, prima

serie speciale, dell'anno 1997; 2) il 25 giugno-3 ottobre 1996 dal

Tribunale amministrativo regionale per l'Emilia-Romagna sul ricorso

proposto dal Consorzio Artigiani Edili e Affini - CAREA S.r.l. contro

lo IACP della provincia di Bologna ed altri, iscritta al n. 193 del

registro ordinanze 1997 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della

Repubblica n. 17, prima serie speciale, dell'anno 1997;

Visti gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei

Ministri;

Udito nella camera di consiglio del 15 ottobre 1997 il giudice

relatore Cesare Mirabelli.

Ritenuto in fatto

1. - Con ordinanza emessa il 25 luglio 1996 (reg. ord. n. 1352 del

1996) nel corso di un giudizio diretto ad ottenere l'annullamento

dell'aggiudicazione di un appalto mediante licitazione privata

indetta dal Provveditorato alle opere pubbliche per l'Emilia-Romagna,

per essere stata esclusa l'offerta con un ribasso maggiore di quello

risultato ammissibile, il Tribunale amministrativo regionale per

l'Emilia-Romagna ha sollevato, in riferimento all'art. 97 della

Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell'art. 21,

comma 1-bis della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (Legge quadro in

materia di lavori pubblici).

La disposizione denunciata, aggiunta con il d.-l. 3 aprile 1995, n.

101, convertito, con modificazioni, nella legge 2 giugno 1995, n.

216, nell'adottare il criterio del prezzo più basso per

l'aggiudicazione degli appalti mediante pubblico incanto o

licitazione privata, stabilisce (al comma 1-bis ultima parte) che

fino al 1 gennaio 1997 sono escluse dagli appalti di lavori pubblici

di importo superiore ed inferiore alla soglia comunitaria le offerte

che presentino una percentuale di ribasso che superi di oltre un

quinto la media aritmetica dei ribassi di tutte le offerte ammesse.

Il Tribunale amministrativo ritiene di dover applicare questa

norma, nonostante sia in contrasto con il diritto comunitario, che

non consente l'esclusione automatica delle offerte anormalmente basse

ma ne prevede la verifica in contraddittorio con l'interessato,

perché l'importo dell'appalto è inferiore a quello considerato

dalla disciplina comunitaria. Lo stesso giudice ritiene, tuttavia,

che l'esclusione delle offerte, basata su di un criterio matematico

di determinazione del massimo ribasso consentito, sia in contrasto

con il principio di buon andamento della pubblica amministrazione,

enunciato dall'art. 97 della Costituzione. Difatti essa impedirebbe

in modo assoluto di fruire del prezzo più vantaggioso e di

realizzare gli obiettivi dell'amministrazione con il minor sacrificio

economico. Il criterio adottato dal legislatore sarebbe inoltre

suscettibile di provocare effetti distorsivi, rendendo possibile

interferire in un meccanismo i cui valori sono determinati dalle

imprese, le quali, accordandosi nella presentazione delle offerte,

potrebbero menomare ingiustamente la posizione di chi non partecipa

all'accordo e presenta un'offerta con un prezzo inferiore.

2. - Con ordinanza emessa il 25 giugno-3 ottobre 1996 (reg. ord.

n. 193 del 1997) nel corso di un giudizio promosso per ottenere

l'annullamento del provvedimento di aggiudicazione di lavori a

seguito di licitazione privata indetta dall'Istituto autonomo per le

case popolari della Provincia di Bologna, il Tribunale amministrativo

regionale per l'Emilia-Romagna ha sollevato, in riferimento agli

artt. 3 e 97 della Costituzione, questione di legittimità

costituzionale dell'art. 21, comma 1-bis ultima parte, della legge 11

febbraio 1994, n. 109.

Il giudice rimettente rileva che i lavori, il cui importo è

inferiore a quello previsto per l'applicazione della disciplina

comunitaria, sono stati aggiudicati con il criterio del prezzo più

basso, determinato mediante offerte a prezzi unitari, e ritiene che

debba essere applicata la norma che prevede l'esclusione automatica

delle offerte con una percentuale di ribasso che superi di un quinto

la media aritmetica di tutte le offerte ammesse. In base a questo

criterio la ditta aggiudicataria dell'appalto avrebbe dovuto essere

esclusa. Ma proprio il criterio adottato dal legislatore sarebbe in

contrasto con il principio di buon andamento dell'amministrazione

(art. 97 della Costituzione), perché non consentirebbe di realizzare

i lavori da appaltare con il minor sacrificio economico possibile.

Inoltre l'obbligo di esclusione generalizzata delle offerte anomale,

senza la loro puntuale verifica in contraddittorio con l'offerente,

potrebbe provocare effetti distorsivi, rendendo possibile ai

partecipanti alla gara di interferire in un meccanismo i cui valori

sono determinati dalle stesse imprese, le quali potrebbero accordarsi

nel presentare le offerte, per alzare o abbassare la soglia di

ammissibilità delle offerte. Sarebbe inoltre irragionevole, ed in

contrasto con il principio di buona amministrazione, che la stessa

offerta successivamente esclusa concorra a determinare la media alla

quale si rapporterà il livello di ammissibilità delle offerte.

Ad avviso del giudice rimettente, la lesione della norma

costituzionale risulterebbe aggravata quando il ridotto numero delle

offerte ammesse o presentate consentirebbe il controllo, in

contraddittorio con l'interessato, dei sospetti di anomalia, senza

che ne derivino intralci per la speditezza dell'azione

amministrativa. L'irragionevolezza sarebbe ancora maggiore nei casi

di aggiudicazione con il sistema dei prezzi unitari, che non

consentirebbe scarti o ribassi eccessivi, sicché pur in presenza di

offerte sostanzialmente omogenee sarebbero escluse quelle di poco

inferiori ad altre ammesse.

L'irragionevolezza del meccanismo di esclusione automatica

comporterebbe anche la violazione dell'art. 3 della Costituzione, per

l'ingiustificata disparità di trattamento tra offerte ammesse ed

offerte escluse, essendo incongruo ed iniquo il criterio della loro

differenziazione.

3. - Nei due giudizi è intervenuto il Presidente del Consiglio dei

Ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello

Stato, chiedendo che le questioni siano dichiarate inammissibili o

infondate.

L'Avvocatura premette che, per gli appalti di importo inferiore

alla soglia stabilita dalla direttiva comunitaria sugli appalti, la

legge italiana non è vincolata a rispettare il modello comunitario,

che consente l'esclusione dell'offerta reputata anomala solo dopo che

siano state valutate le giustificazioni fornite dall'offerente.

Il criterio automatico di individuazione dell'offerta anomala,

adottato dalla disposizione denunciata, non sarebbe criticabile sotto

il profilo della congruenza allo scopo e della ragionevolezza o

razionalità, giacché per opere di minore rilievo economico non

entrano in gioco divari tra le capacità tecnologiche ed

organizzative dell'impresa che possono talvolta giustificare ribassi

eccezionali. La scelta legislativa, dell'esclusione automatica,

sarebbe intesa a soddisfare esigenze di speditezza dell'azione

amministrativa, che è fattore essenziale del buon andamento. Mentre

i possibili inconvenienti, segnalati dal giudice rimettente per il

criterio di esclusione delle offerte fondato sull'applicazione di una

formula aritmetica, varrebbero per ogni sistema che si avvalga di

automatismi basati su indici sintomatici.

Ad avviso dell'Avvocatura, il metodo automatico di individuazione

dell'offerta anomala non sarebbe di per sé criticabile sotto il

profilo della ragionevolezza. Questo varrebbe ad escludere anche la

violazione del principio di eguaglianza per il diverso trattamento

delle offerte, in ragione della loro posizione rispetto alla soglia

di ammissione fissata con il computo della media. Considerato in diritto

1. - Le questioni di legittimità costituzionale investono i

criteri di aggiudicazione degli appalti mediante pubblico incanto o

licitazione privata. Il Tribunale amministrativo regionale per

l'Emilia-Romagna ritiene che l'art. 21, comma 1-bis della legge 11

febbraio 1994, n. 109 (Legge quadro in materia di lavori pubblici)

aggiunto con il d.-l. 3 aprile 1995, n. 101, convertito, con

modificazioni, nella legge 2 giugno 1995, n. 216, nello stabilire,

fino al 1 gennaio 1997, l'esclusione automatica delle offerte che

presentino una percentuale di ribasso che superi di oltre un quinto

la media aritmetica dei ribassi di tutte le offerte ammesse, sia in

contrasto con l'art. 97 (reg. ord. n. 1352 del 1996) o con gli artt.

3 e 97 della Costituzione (reg. ord. n. 193 del 1997).

Ad avviso dei giudici rimettenti, l'esclusione automatica di

offerte con maggiore ribasso, senza che debba essere verificata in

concreto in ciascun caso la loro affidabilità, contrasterebbe con il

principio di buon andamento dell'amministrazione, perché priverebbe

irragionevolmente quest'ultima della possibilità di scegliere

l'offerta con il prezzo più vantaggioso. Il criterio di esclusione

basato sulla media delle offerte presentate dagli stessi partecipanti

alla gara sarebbe, inoltre, irragionevole, sia perché le imprese

potrebbero accordarsi sulle offerte da presentare, sia perché la

media alla quale viene riferita la percentuale di ribasso ammissibile

è determinata tenendo conto anche delle offerte che saranno

successivamente considerate anomale. La lesione del principio di

buon andamento sarebbe evidente se si considera che, quando il numero

di offerte è ristretto o quando le offerte escluse presentano un

prezzo che si discosta di poco da quello ammesso, sarebbe possibile

la verifica di quelle anomale senza che ne derivino intralci alla

speditezza dell'azione amministrativa. Il meccanismo automatico di

esclusione, essendo irragionevole, renderebbe, infine, non

giustificata la disparità di trattamento tra le offerte ammesse e

quelle escluse.

2. - Le due questioni di legittimità costituzionale investono, con

prospettazioni pressoché identiche, la medesima disposizione.

Essendo evidentemente connesse, i relativi giudizi possono essere

riuniti per essere decisi con unica pronuncia.

3. - I dubbi di legittimità costituzionale non sono fondati.

La disposizione costituzionale che impone di organizzare i pubblici

uffici in modo da assicurare il buon andamento e l'imparzialità

dell'amministrazione (art. 97 Cost.) stabilisce sia una finalità da

perseguire e da raggiungere che un criterio caratterizzante l'azione

amministrativa.

Il principio di buon andamento riguarda non solo i profili

attinenti alla struttura degli apparati ed all'articolazione delle

competenze attribuite agli uffici che compongono la pubblica

amministrazione, ma, investendone il funzionamento nel suo complesso

(sentenza n. 22 del 1966), comprende anche i profili attinenti alle

funzioni ed all'esercizio dei poteri amministrativi. Al principio di

buon andamento deve essere improntata sia la disciplina

dell'organizzazione che quella delle attività e delle relazioni

dell'amministrazione con altri soggetti; i relativi procedimenti

devono essere idonei a perseguire la migliore realizzazione

dell'interesse pubblico, nel rispetto dei diritti e degli interessi

legittimi dei soggetti coinvolti dall'attività amministrativa.

L'obiettivo del buon andamento dell'amministrazione può essere,

tuttavia, perseguito e realizzato con modalità e strumenti diversi,

egualmente efficaci, la cui scelta è rimessa, nei limiti della

ragionevolezza, alla discrezionalità del legislatore (sentenza n.

103 del 1993).

In questa prospettiva anche la disciplina dei procedimenti

amministrativi deve essere improntata al principio di buon andamento,

quindi coerente e congrua rispetto al fine che si vuol perseguire

(sentenza n. 331 del 1988; sentenza n. 123 del 1968), in relazione

sia all'esigenza generale di efficienza dell'azione amministrativa

(sentenza n. 266 del 1993) che agli obiettivi particolari cui è

preordinata la disciplina di specifici procedimenti.

4. - In materia di appalti mediante pubblico incanto o licitazione

privata, l'aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso

persegue l'obiettivo dell'amministrazione di acquisire, con il minor

onere economico, la prestazione richiesta e garantisce condizioni di

parità tra gli offerenti riconosciuti idonei a fornire l'opera o il

servizio, posti in concorrenza tra di loro. Risponde, tuttavia, al

pubblico interesse anche evitare che un ribasso eccessivo sia

significativo di un'offerta non affidabile e ponga a rischio, nella

esecuzione della prestazione, l'esatto o il tempestivo adempimento.

Anche quest'ultimo interesse può essere egualmente perseguito con

strumenti diversi.

La disciplina comunitaria, che regola solo gli appalti di importo

superiore ad una determinata soglia, compone l'esigenza di garantire

la concorrenza e di acquisire la prestazione al prezzo più

vantaggioso per l'amministrazione con l'esigenza di assicurare la

serietà delle offerte, prevedendo che l'amministrazione, prima di

rifiutare quelle che presentino carattere anormalmente basso rispetto

alla prestazione, chieda le precisazioni che ritiene utili in merito

alla composizione dell'offerta e proceda alla verifica, tenendo conto

delle giustificazioni fornite (art. 30 della direttiva 93/37/CEE del

Consiglio del 14 giugno 1993). Non può, dunque, essere disposta

l'esclusione di una offerta in base a criteri matematici, ma occorre

sempre una motivata valutazione e determinazione

dell'amministrazione.

Per gli appalti che non rientrano nella disciplina comunitaria,

l'esigenza di garantire la serietà dell'offerta, in relazione al

ribasso proposto, può essere perseguita anche con modalità diverse.

La norma denunciata esclude la discrezionalità

dell'amministrazione, restringendo la scelta del prezzo più basso in

una fascia delimitata secondo un criterio predeterminato, nel cui

ambito si presume che l'offerta sia affidabile. La media delle

offerte esprimerebbe un prezzo che, in base appunto ad una

valutazione "media", è considerato adeguato e rispetto al quale un

ribasso nei limiti della percentuale prevista dalla legge non

porrebbe a rischio la serietà dell'offerta. Questa disciplina,

oltre ad avere carattere del tutto temporaneo, essendo operante

soltanto sino al 1 gennaio 1997, riguarda esclusivamente appalti di

minore importo, per i quali una più complessa procedura di analisi

delle offerte è considerata eccessivamente onerosa rispetto al

beneficio che deriverebbe dal minor prezzo eventualmente ottenibile e

tale da rendere meno tempestiva l'aggiudicazione dei lavori. In

questi limiti la scelta del legislatore non appare palesemente

arbitraria né incoerente o incongrua rispetto al fine.

Neppure può essere considerato palesemente irragionevole prevedere

che la percentuale di ribasso ammissibile sia riferita alla media di

tutte le offerte, tenendo conto anche di quelle il cui ribasso sarà

poi considerato eccessivo. Difatti ogni offerta dovrebbe esprimere il

prezzo considerato effettivamente adeguato da ciascun concorrente

ammesso, il quale è sempre un potenziale destinatario

dell'aggiudicazione, non essendo prevedibile in anticipo, rispetto

alla presentazione di tutte le offerte, la fascia di ribasso

consentito, nella quale l'offerta stessa potrebbe poi risultare

compresa.

Le ordinanze di rimessione argomentano le distorsioni che

potrebbero derivare da accordi tra partecipanti alla gara nella

presentazione delle offerte. Vengono, in tal modo, prospettate

situazioni patologiche, le quali potrebbero configurare una illecita

turbativa della gara e che, appunto in quanto non attinenti al

normale funzionamento della disciplina denunciata, non possono essere

poste a base di una pronuncia di illegittimità costituzionale (da

ultimo, sentenza n. 175 del 1997).

5. - La violazione dell'art. 3 della Costituzione per

ingiustificata disparità di trattamento tra offerte ammesse ed

offerte automaticamente escluse è stata denunciata sul presupposto

della irragionevolezza del criterio di determinazione del ribasso

ammissibile. Ma, in difetto di questo presupposto, non si può

ritenere che il diverso trattamento delle offerte abbia carattere

discriminatorio.