Sentenza n. 333/1988

ha pronunciato la seguente SENTENZA nei giudizi di legittimità costituzionale dell'art. 17 della legge 2

aprile 1968, n. 475, ("Norme concernenti il servizio farmaceutico"),

in relazione all'art. 110 del T.U. approvato con r.d. 27 luglio 1934,

n. 1265 (Testo unico delle leggi sanitarie), promossi con le seguenti

ordinanze:

1) n. 2 ordinanze emesse il 29 giugno 1983 dalla Corte di

Cassazione - Sezioni unite civili, sui ricorsi proposti da Nuti Piero

contro Scalas Angela e da Mossa Maria Laura contro Fodde Maria

Margherita, iscritte ai nn. 1007 e 1008 del registro ordinanze 1983 e

pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica nn. 102 e 95

dell'anno 1984;

2) ordinanza emessa il 21 dicembre 1983 dal Tribunale di Messina

nel procedimento civile vertente tra Manicastri Rosalia e Iacopino

Filippo ed altro, iscritta al n. 483 del registro ordinanze 1984 e

pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 259 dell'anno

1984;

3) ordinanza emessa il 3 luglio 1984, dalla Corte di Cassazione

sui ricorsi riuniti proposti da Palumbo Maria Raffaella contro Teresi

Ignazio e da Teresi Ignazio contro Palumbo Maria Raffaella, iscritta

al n. 1297 del registro ordinanze 1984 e pubblicata nella Gazzetta

Ufficiale n. 113- bis dell'anno 1985;

4) ordinanza emessa il 12 novembre 1984 dal giudice istruttore

presso il Tribunale di Vicenza nel procedimento civile vertente tra

Mattiello Mario e De Antoni Antonio, iscritta al n. 89 del registro

ordinanze 1985 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica

n. 155- bis dell'anno 1985;

5) ordinanza emessa il 7 novembre 1985 dal Tribunale di Bergamo

nel procedimento civile vertente tra Gagliardi Giulio Cesare e

Laurora Baccanelli Angela ed altro, iscritta al n. 214 del registro

ordinanze 1986 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica

n. 28, prima serie speciale, dell'anno 1986;

6) ordinanza emessa il 24 novembre 1986 dal Tribunale di Trapani

nel procedimento civile vertente tra Napoli Maria Antonia e Bonanno

Conti Cinzia, iscritta al n. 16 del registro ordinanze 1987 e

pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 11, prima

serie speciale, dell'anno 1987;

Visto l'atto di costituzione di Manicastri Rosalia;

Udito nell'udienza pubblica del 9 febbraio 1988 il Giudice

relatore Mauro Ferri;

Udito l'avv. Enzo Silvestri per Manicastri Rosalia;

Ritenuto in fatto

1. - Le Sezioni unite civili della Corte di Cassazione, chiamate a

pronunciarsi su una questione decisa in senso difforme da due

sentenze della prima Sezione civile, hanno sollevato, con due

ordinanze di identico contenuto emesse il 29 giugno 1983 (r.o. nn.

1007 e 1008/83), questione di legittimità costituzionale dell'art.

17 della legge 2 aprile 1968, n. 475 ("Norme concernenti il servizio

farmaceutico"), in riferimento all'art. 3 Cost.

Le Sezioni unite hanno interpretato il combinato disposto degli

artt. 17 della L. 2 aprile 1968 n. 475 e 110 del R.D. 27 luglio 1934

n. 1265 (Testo unico delle leggi sanitarie), in tema di diritto

all'indennità di avviamento in favore del gestore provvisorio di una

farmacia, nel senso che, in caso di farmacia non di nuova

istituzione, non spetta al gestore provvisorio alcuna indennità.

A tale conclusione le Sezioni unite sono pervenute rilevando che

dal coordinamento delle due norme si evince che la fattispecie

regolata dall'art. 17 (che prevede il diritto del gestore provvisorio

di percepire dal vincitore del pubblico concorso tutto ciò che è

menzionato nell'art. 110 citato) si aggiunge alla fattispecie

prevista nella norma precedente (rimasta in vigore in quanto

espressamente richiamata), secondo cui, per la farmacia "che non sia

di nuova istituzione" l'obbligo del concessionario (subentrante) di

rilevare gli arredi e di corrispondere una indennità di avviamento

è previsto esclusivamente nei confronti del "precedente titolare"

della farmacia o dei suoi eredi.

Da ciò, afferma la Corte remittente, si evince che l'art. 17

della legge n. 475/68 è applicabile soltanto al gestore provvisorio

di farmacia di nuova istituzione, a chi abbia cioè, prima

dell'assegnazione della farmacia stessa al vincitore del pubblico

concorso, curato la gestione provvisoria dell'esercizio.

Lo stesso diritto non può invece essere riconosciuto, in base

all'art. 17, anche al gestore provvisorio di farmacia di non nuova

istituzione in quanto, per tale tipo di farmacia, seguita ad avere

vigore l'art. 110 del T.U. LL. SS. che considera a tal fine soltanto

il precedente titolare della farmacia e non anche l'eventuale gestore

provvisorio, la cui figura, nel contesto della normativa del 1934,

non aveva rilievo avendo il legislatore dell'epoca ritenuto (con

previsione contraddetta poi dagli eventi successivi) la gestione

provvisoria del tutto eccezionale o momentanea e perciò non

meritevole di tutela. Correlativamente, osserva la Corte, il gestore

provvisorio di questo tipo di farmacia non può ritenersi obbligato a

corrispondere l'indennità di avviamento al precedente titolare, il

quale potrà invece pretenderla soltanto dal definitivo assegnatario

della farmacia, così come lo stesso gestore non può pretendere

alcuna indennità per il periodo della sua gestione.

Ad avviso della Corte remittente la corretta interpretazione

dell'art. 17 pone tuttavia una questione non manifestamente infondata

di legittimità costituzionale della norma stessa in riferimento

all'art. 3 della Costituzione.

La disposizione sembra infatti aver determinato, ritiene la Corte,

un'evidente disparità di trattamento (rispetto ad una posizione di

diritto soggettivo) nei confronti del gestore di farmacia di non

nuova istituzione il quale non avrebbe diritto ad alcuna indennità

pur versando in una situazione del tutto identica a quella del

gestore provvisorio di farmacia di nuova istituzione.

Ai fini del diritto all'indennità di avviamento anche il gestore

di farmacia di non nuova istituzione può avere, infatti,

incrementato o addirittura creato, nel caso di farmacia esistente

solo formalmente ma praticamente inefficiente prima dell'affidamento

in gestione provvisoria, il bene fondamentale dell'avviamento.

La Corte conclude affermando la rilevanza della proposta questione

nel giudizio ad essa sottoposto, in quanto dalla sua soluzione

dipendono sia l'obbligo della prestazione sia la determinazione del

periodo temporale di riferimento per la quantificazione

dell'indennità.

2. - In termini sostanzialmente identici hanno sollevato la

questione la stessa Corte di Cassazione, con ordinanza del 3 luglio

1984 (r.o. n. 1297/84), nonché i Tribunali di Bergamo (ord. n.

214/86 del 7 novembre 1985) e Trapani (ord. n. 16/87 del 24 novembre

1986) e il giudice istruttore civile presso il Tribunale di Vicenza

(ord. n. 89/85 del 12 novembre 1984).

3. - In termini del tutto diversi la questione di legittimità

costituzionale della norma è stata invece sollevata (in riferimento

agli artt. 3 e 23 Cost.) dal Tribunale di Messina (ord. n. 483/84 del

21 dicembre 1983) nel corso di un giudizio civile avente ad oggetto

l'accertamento dell'obbligo di corrispondere l'indennità di

avviamento da parte del vincitore del concorso pubblico per una sede

farmaceutica di nuova istituzione in favore del precedente gestore

provvisorio.

Il Tribunale, premesso che la formulazione dell'art. 17 impone di

ritenere:

a) che l'indennità di avviamento è dovuta al gestore

provvisorio di farmacia di nuova istituzione, e nella stessa misura

spettante al precedente titolare di farmacia di non nuova

istituzione;

b) che l'indennità spetta anche al gestore provvisorio cui sia

stata affidata la farmacia dopo la emanazione del bando di concorso;

c) che l'indennità va liquidata con lo stesso criterio (tre

annualità del reddito medio) qualunque sia l'effettivo incremento

apportato alla farmacia dal gestore provvisorio e qualunque sia stata

la durata della gestione;

ha dichiarato non manifestamente infondata la questione sotto i

seguenti profili:

1) L'equiparazione compiuta dall'art. 17 del gestore provvisorio

di farmacia di nuova istituzione alla posizione del "precedente

titolare" di farmacia non di nuova istituzione, prevista dall'art.

110 del T.U. LL.SS., appare in contrasto con l'art. 3 Cost. essendo

state disciplinate in maniera identica situazioni sostanzialmente

diverse.

Ritenuto infatti che le ragioni per le quali è riconosciuta

l'indennità di avviamento al precedente titolare sono individuabili,

alternativamente, o nel fatto che questi, rendendo per morte o

decadenza disponibile la sede, ne consente il passaggio ad altri

nell'unico modo ordinariamente ammesso per la successione

nell'esercizio farmaceutico (v. Cass. 18 ottobre 1971 n. 2945) ovvero

nel fatto di aver perso una fonte di sostentamento sulla quale aveva

inizialmente fatto affidamento, il Tribunale di Messina osserva che

entrambe le dette ragioni non trovano riscontro nel caso del gestore

provvisorio.

2) Il principio di eguaglianza risulterebbe altresì violato ove

si consideri la posizione del gestore provvisorio e quella

dell'assegnatario della farmacia, essendo quest'ultimo costretto ad

una prestazione patrimoniale a favore del primo senza alcuna valida

ragione, una volta escluso, per quanto rilevato sub 1), il fondamento

del diritto all'indennità in un effettivo incremento aziendale come

conseguenza della precedente gestione della farmacia.

3) La disparità di trattamento appare sussistere anche tra

concorrenti a farmacie di nuova istituzione per colui che si renda

assegnatario di una sede farmaceutica affidata in gestione

provvisoria dopo l'emanazione del bando di concorso.

Il predetto sarebbe infatti esposto a subire l'esborso di somme

anche notevoli senza essere stato a conoscenza di siffatto onere al

momento del bando e della sua partecipazione al concorso.

4) La circostanza che l'affidamento in gestione provvisoria di una

farmacia di nuova istituzione dipenda da un provvedimento

discrezionale della Pubblica Amministrazione, la quale potrebbe

disporlo anche pochi giorni prima dell'assegnazione al vincitore

imponendogli così un ingiustificato onere economico, potrebbe poi

risolversi in un sostanziale contrasto con l'art. 23 della

Costituzione secondo il quale l'obbligo di prestazioni patrimoniali

può essere imposto solo in base alla legge.

5) Ulteriore profilo di violazione dell'art. 3 Cost. emerge ove si

consideri la disparità di trattamento tra aspiranti alla stessa

farmacia qualora uno di essi sia proprio il gestore provvisorio, dato

l'indubbio vantaggio di cui questi godrebbe nel non dover subire

alcun onere economico.

6) Ove si voglia invece accedere alla tesi che individua il

fondamento del diritto all'indennità di avviamento nel concreto

impulso dato dal gestore all'attività aziendale, la liquidazione

dell'indennità in modo forfettario (prescindendo cioè dall'entità

dell'incremento aziendale e dalla durata della gestione)

concreterebbe una disparità di trattamento tra chi abbia gestito per

lungo tempo, dando un sostanziale impulso all'azienda, e chi tale

gestione abbia operato per un breve periodo; correlativamente la

ingiustificata disparità si estende a chi subentri al primo,

avvantaggiandosi dell'avviamento esistente, e chi subentri al

secondo, senza apprezzabili vantaggi, pur avendo entrambi corrisposto

un'indennità pari a tre annualità del reddito medio. Osserva poi il

Tribunale remittente che l'entità dell'esborso è da presumere

pressoché uguale, salvo qualche lieve variazione nel calcolo della

media annuale, che potrebbe anzi risultare più favorevole a chi

abbia gestito per breve periodo ove, per situazioni contingenti, il

relativo reddito sia stato particolarmente elevato.

Conclude il Tribunale affermando la rilevanza della questione nel

giudizio, essendo in discussione sia l'obbligo di corrispondere

l'indennità sia la sua misura.

4. - Nel giudizio innanzi a questa Corte si è costituita

Manicastri Rosalia, parte attrice nel giudizio pendente avanti il

Tribunale di Messina, la quale chiede che la Corte dichiari

l'illegittimità costituzionale della norma in esame svolgendo

argomentazioni adesive all'ordinanza di rimessione e sollevando

ulteriori profili di incostituzionalità in riferimento agli artt. 4,

35 e 41 Cost. Considerato in diritto

1. - I giudizi, avendo ad oggetto la medesima norma di legge,

vanno riuniti e decisi con unica sentenza.

2. - La Corte è chiamata a pronunciarsi sulla legittimità

costituzionale dell'art. 17 della legge 2 aprile 1968 n. 475. Tale

norma, secondo la interpretazione delle Sezioni unite civili della

Corte di Cassazione, seguita dagli altri giudici remittenti, estende

ai gestori provvisori di farmacie di nuova istituzione le

disposizioni previste dall'art. 110 del T.U. sulle leggi sanitarie

approvato con R.D. 27 luglio 1934 n. 1265 per i concessionari

titolari di farmacie non di nuova istituzione.

Le Sezioni unite civili (ord. 1007/83 e 1008/83), la I° Sezione

civile della Corte di Cassazione (ord. 1297/84), il giudice

istruttore civile presso il Tribunale di Vicenza (ord. 89/85), il

Tribunale di Bergamo (ord. 214/86) e il Tribunale di Trapani (ord.

16/87) denunciano la violazione dell'art. 3 Cost. perché, non

essendo prevista nella norma impugnata, ai fini della

regolamentazione dell'indennità di avviamento, anche la posizione

dei gestori provvisori delle farmacie di non nuova istituzione, si

darebbe luogo ad una ingiustificata disparità di trattamento fra i

detti gestori e quelli di farmacie di nuova istituzione.

Il Tribunale di Messina invece, (ord.483/84), denuncia anch'esso

una violazione dell'art. 3 Cost., che deriverebbe tuttavia da

considerazioni opposte e molteplici, in base alle quali l'estensione

della regolamentazione dell'indennità di avviamento ai gestori

provvisori di farmacie di nuova istituzione, voluta dalla norma

impugnata, concreterebbe vuoi una identica disciplina per situazioni

sostanzialmente diverse, vuoi una disparità di trattamento per

situazioni eguali. Lo stesso giudice a quo denuncia anche una

violazione dell'art. 23 Cost., perché la norma impugnata porrebbe in

essere l'onere di una rilevante prestazione patrimoniale in

dipendenza di un provvedimento discrezionale della Pubblica

Amministrazione.

In buona sostanza, il primo gruppo di ordinanze remittenti lamenta

che l'art. 17 della citata legge n. 475 del 1968 estenda la

disciplina dell'indennità di avviamento soltanto ai gestori

provvisori di farmacie di nuova istituzione, e non anche a coloro che

comunque abbiano in via provvisoria gestito qualsiasi farmacia; al

contrario, l'ordinanza 483/84 del Tribunale di Messina si duole che

la norma impugnata attribuisca il diritto a percepire l'indennità di

avviamento ai gestori provvisori di farmacie di nuova istituzione,

sostenendo che tale regolamentazione non dovrebbe applicarsi ai

gestori provvisori di farmacie, specie se di nuova istituzione.

3. - Preliminarmente questa Corte deve dichiarare inammissibile la

questione sollevata dal giudice istruttore civile presso il Tribunale

di Vicenza per carenza di legittimazione del giudice remittente. È

giurisprudenza consolidata della Corte costituzionale ( v. sentenze

nn. 109/62, 44/63, 11/64, 90/68, 60/70, 125/80) che "la

legittimazione del giudice istruttore civile a sollevare questioni di

legittimità costituzionale va affermata o negata, secondo che la

questione concerna o non concerna disposizioni di legge che il

giudice istruttore debba applicare per provvedimenti di competenza

sua propria".

Nel caso in esame l'applicazione della norma di legge censurata

attiene alla decisione sul merito della controversia, di competenza

non del giudice istruttore, ma del collegio; ne discende perciò

necessariamente la dichiarazione di inammissibilità.

4. - Le differenti prospettazioni della que- stione di

legittimità costituzionale dell'art. 17 della legge 2 aprile 1968 n.

475 vanno ora esaminate in ordine di antecedenza logica; ed alla

stregua di tale criterio, è d'uopo primieramente verificare la

eventuale fondatezza della censura proposta dall'ordinanza 483/84 del

Tribunale di Messina: infatti, se essa dovesse trovare accoglimento,

ne seguirebbe la pronuncia di illegittimità costituzionale della

norma che attribuisce ai gestori provvisori di farmacie di nuova

istituzione i diritti previsti dall'art. 110 del T.U. delle leggi

sanitarie per i titolari di farmacie, di guisa che verrebbe a mancare

il presupposto su cui si fonda la questione sollevata dai giudici a

quibus del primo gruppo di ordinanze, vale a dire la disparità di

trattamento tra i gestori di farmacie di nuova istituzione e coloro

che hanno gestito provvisoriamente farmacie già esistenti e

funzionanti precedentemente.

4.1. - Venendo dunque ad esaminare la questione sollevata dal

Tribunale di Messina sotto i diversi profili, va innanzitutto tenuto

presente che pur muovendo da una interpretazione della norma in esame

non dissimile da quella enunciata nelle due ordinanze di rinvio della

Cassazione a Sezioni unite, (ed è secondo quest'ultima

interpretazione, adottata nella massima istanza dal giudice cui

spetta assicurare l'uniformità di interpretazione della legge, che

questa Corte deve valutare la norma stessa, al fine di verificarne la

legittimità costituzionale), il giudice a quo finisce per

discostarsene, aderendo, per quanto riguarda il problema della natura

dell'indennità di avviamento, alla teoria che ne ravvisa il

fondamento non nell'impulso e nello sviluppo economico commerciale

dell'esercizio farmaceutico, bensì nel fatto che il titolare

cessante dell'esercizio dovrebbe essere per così dire compensato o

risarcito, giacché rendendolo disponibile per decadenza o per morte

ne rende possibile il passaggio ad altri; ovvero perché verrebbe a

perdere una fonte di sostentamento su cui aveva fatto affidamento.

Tenendo dunque presente che l'indennità di avviamento va

considerata alla stregua della interpretazione fatta propria dalla

Cassazione a Sezioni unite, che, come si è detto, è quella fondata

sull'incremento dell'attività dell'esercizio, è agevole constatare

l'inconsistenza della prima ipotesi di presunta violazione dell'art.

3 Cost. cui darebbe luogo l'attribuzione del diritto a percepire

l'indennità di avviamento al gestore provvisorio di farmacia di

nuova istituzione.

Ed invero, l'asserita violazione del principio di eguaglianza per

l'equiparazione del gestore provvisorio di farmacia di nuova

istituzione alla posizione del precedente titolare di farmacia non di

nuova istituzione, consisterebbe nell'essere state sottoposte ad

identica disciplina situazioni sostanzialmente diverse; ma la

diversità delle due situazioni, (scil. del gestore provvisorio e del

titolare), viene meno quando si consideri l'indennità di avviamento,

secondo l'interpretazione della Cassazione a Sezioni unite, come

corrispettivo dell'incremento di attività dell'esercizio; e

comunque, anche a voler concedere che le due posizioni conservino

qualche elemento di differenziazione, non può essere minimamente

censurata la scelta di equipararle, scelta che rientra nella sfera di

discrezionalità del legislatore, il quale ha operato secondo criteri

certamente non irrazionali.

Sotto questo profilo la questione deve dunque essere dichiarata

infondata.

4.2. - Il successivo profilo, che lamenta una violazione del

principio di eguaglianza, in quanto l'assegnatario della farmacia di

nuova istituzione sarebbe obbligato ad una prestazione patrimoniale

in favore del gestore provvisorio senza alcuna valida ragione, "una

volta esclusa la configurabilità di un effettivo avviamento

aziendale come conseguenza della precedente gestione della farmacia",

appare parimenti privo di consistenza, poiché anch'esso si appoggia

ad una interpretazione dell'indennità di avviamento opposta a quella

della Cassazione a Sezioni unite, e non presenta comunque alcun

apprezzabile collegamento col precetto costituzionale contenuto

nell'art. 3. Anche sotto questo profilo la questione va dichiarata

infondata.

4.3. - Segue la prospettazione di una possibile disparità di

trattamento fra concorrenti a farmacie di nuova istituzione, a

seconda che queste siano state date o no in gestione provvisoria, ed

in particolare nel caso in cui l'affidamento in gestione provvisoria

sia avvenuto dopo l'emanazione del bando di concorso. Anche sotto il

suesposto profilo non è dato riscontrare l'asserita disparità di

trattamento: infatti, l'assegnatario di nuova farmacia data in

gestione provvisoria dovrà corrispondere l'indennità di avviamento,

ma usufruirà, rispetto a coloro che non si trovino a subire

quest'onere, del vantaggio di disporre di un esercizio già

impiantato ed avviato; il fatto poi che la gestione provvisoria sia

disposta dopo l'emanazione del bando di concorso non muta i termini

del problema, salvo eventuali vizi di legittimità del provvedimento

di assegnazione, da far valere, ove sussista l'interesse, dinanzi al

giudice amministrativo. Pertanto sotto questo profilo la questione è

parimenti infondata.

4.4. - Quanto alla questione sollevata in riferimento all'art. 23

Cost. appare quantomeno dubbio che l'indennità in questione possa

qualificarsi come prestazione patrimoniale imposta ai sensi della

citata norma costituzionale.

In ogni caso basterà osservare che il costante orientamento della

Corte ha stabilito che il precetto costituzionale deve ritenersi

rispettato allorquando la legge che prevede l'imposizione della

prestazione ne indichi altresì criteri, condizioni, limiti e

controlli tali da non lasciarne arbitraria la determinazione (sentt.

nn. 4, 30 e 47 del 1957, n. 36 del 1959, n. 70 del 1960, n. 159 del

1985, n. 34 del 1986). Nel caso in esame l'obbligo di corrispondere

l'indennità di avviamento al gestore provvisorio di farmacia di

nuova istituzione discende direttamente dalla legge, e precisamente

dalla norma impugnata, che ne determina compiutamente criteri e

modalità di corresponsione. Tutt'altro oggetto hanno invece i

provvedimenti della P.A. che valgono ad identificare nel caso

concreto i soggetti che sia in qualità di titolari, sia in qualità

di gestori provvisori, sono abilitati ad assicurare la continuità

del servizio farmaceutico. Gli oneri ed i diritti scaturenti da tale

rapporto sono regolati direttamente dalla norma di legge.

La censura è quindi priva di qualsivoglia consistenza e va

dichiarata infondata.

4.5. - Il giudice remittente ipotizza ancora la violazione

dell'art. 3 Cost., per disparità di trattamento tra concorrenti ad

una stessa farmacia di nuova istituzione, qualora il gestore

provvisorio della stessa sia anch'egli tra i concorrenti, venendo

così a trovarsi in evidente vantaggio rispetto agli altri aspiranti.

Anche così impostata la questione non presenta alcun fondamento.

Infatti la possibilità che il gestore provvisorio di farmacia di

nuova istituzione sia fra i concorrenti alla titolarità della

farmacia stessa non può certamente essere ritenuta in contrasto col

principio di eguaglianza; e comunque una siffatta ipotesi non ha

alcun nesso con la norma della cui legittimità costituzionale si

dubita, in quanto l'art. 17 della legge n. 475 del 1968 dispone

soltanto, come è stato detto, la estensione della disciplina

dell'indennità di avviamento ai gestori provvisori di farmacie di

nuova istituzione.

4.6. - Infondata deve pure essere dichiarata la questione sotto

l'ultimo profilo avanzato dal giudice a quo, vale a dire la

disparità di trattamento che si verificherebbe tra gestori

provvisori a causa della possibile diversa durata della gestione

stessa e della conseguente diversa entità dell'incremento realizzato

e, correlativamente, tra l'assegnatario che subentri a chi abbia

gestito per lungo tempo, avvantaggiandosi di detto incremento, e

l'assegnatario che subentri a chi tale gestione abbia operato per un

breve periodo senza alcun vantaggio apprezzabile: in tutti i casi

infatti l'indennità di avviamento dovrebbe essere commisurata a tre

annualità di reddito ai sensi dell'art. 110 del T.U. delle leggi

sanitarie. L'assunto fonda sul presupposto di una indennità di

avviamento pressoché uguale nella misura, salvo qualche lieve

irrilevante variazione, dovuta al calcolo del reddito medio annuale.

Il presupposto è chiaramente erroneo giacché, coerentemente

all'interpretazione che lega l'indennità di avviamento

all'incremento di attività dell'esercizio, e quindi alla futura

redditività, la misura dell'indennità risulta sufficientemente

differenziata in quanto proporzionale al reddito medio effettivamente

conseguito nei diversi casi.

Nell'ipotesi poi che la gestione provvisoria della farmacia si sia

protratta per un periodo di tempo inferiore a tre anni spetterà al

giudice di merito valutare se l'ammontare dell'indennità debba

essere proporzionalmente ridotto.

5. - Sgombrato il campo dalla questione sollevata dal Tribunale di

Messina, si può passare all'esame della questione di legittimità

costituzionale sollevata dalla Cassazione a Sezioni unite civili,

pressoché testualmente ripresa dalle altre ordinanze del primo

gruppo, come è stato precisato all'inizio.

La Cassazione e gli altri giudici a quibus prospettano, come si è

detto, una violazione dell'art. 3 Cost. per disparità di trattamento

fra il gestore provvisorio di farmacia di nuova istituzione, cui

l'art. 17 della legge n. 475 del 1968 estende il diritto

all'indennità di avviamento prevista dall'art. 110 del T.U. delle

leggi sanitarie, ed il gestore provvisorio di farmacia già

preesistente e funzionante, al quale, (secondo l'interpretazione

delle Sezioni unite, seguita dagli altri giudici remittenti, e

comunque non sindacabile in questa sede), tale diritto non è esteso.

La questione è fondata.

Tenuto per fermo che il fondamento di detta indennità consiste

nell'incremento o addirittura nella creazione del bene fondamentale

dell'avviamento, rilevano le Sezioni unite che "le due fattispecie

(gestione provvisoria di farmacie di non nuova e di nuova

istituzione) sono identiche".

Tale assunto deve essere condiviso: una volta perciò che il

legislatore ha equiparato, agli effetti anzidetti, il gestore

provvisorio di farmacie di nuova istituzione al titolare di farmacia,

la mancata estensione di tale equiparazione ai gestori provvisori di

farmacie non di nuova istituzione costituisce una ingiustificata e

irrazionale disparità di trattamento in contrasto con l'art. 3 della

Costituzione.

Occorre infine sottolineare che le Sezioni unite hanno giustamente

formulato la questione in termini di "posizione dei gestori delle

farmacie di non nuova istituzione ai fini della regolamentazione

della indennità di avviamento", in quanto la estensione ai medesimi

della previsione contenuta nella norma censurata non può non

comprendere, insieme ai diritti nei confronti dell'assegnatario

subentrante, anche i corrispondenti obblighi verso il precedente

titolare ai sensi dell'art. 110 del T.U. delle leggi sanitarie.