Sentenza n. 241/1999

ha pronunciato la seguente Sentenza nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 34, comma 2,

del codice di procedura penale, promosso con ordinanza emessa il 9

luglio 1997 dalla Corte d'appello di Venezia, iscritta al n. 668 del

registro ordinanze 1997 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della

Repubblica n. 41, prima serie speciale, dell'anno 1997.

Udito nella camera di consiglio del 24 marzo 1999 il giudice

relatore Carlo Mezzanotte.

Ritenuto in fatto Con ordinanza in data 9 luglio 1997, la Corte d'appello di Venezia,

nel corso di un procedimento di ricusazione, ha sollevato, in

riferimento agli artt. 3 e 24 della Costituzione, questione di

legittimità costituzionale dell'art. 34, comma 2, del codice di

procedura penale, nella parte in cui non prevede che non possa

partecipare al giudizio nei confronti di un imputato il giudice che

abbia pronunciato o concorso a pronunciare sentenza nei confronti

del medesimo imputato su reato formalmente concorrente, ai sensi

dell'art. 81, comma primo, cod. pen., con quello sul quale è

chiamato a decidere.

Il remittente premette che la dichiarazione di ricusazione è stata

proposta nei confronti dei componenti del Tribunale di Rovigo, in

quanto i fatti addebitati al ricusante (violazione della legge penale

tributaria di cui all'art. 1, comma 2, lettera b), della legge 7

agosto 1982, n. 516) integrerebbero un reato in concorso formale con

il delitto di bancarotta (artt. 223, in relazione all'art. 216, comma

primo, numero 1, e 219 della legge fallimentare) per il quale egli è

già stato giudicato da quel tribunale nella medesima composizione.

Il giudice a quo ricorda che il criterio della "forza della

prevenzione" ha condotto questa Corte a negare che il giudice, il

quale si sia pronunciato sulla res iudicanda, anche solo per valutare

la sussistenza di gravi indizi di reità, possa poi pronunciare o

concorrere a pronunciare sentenza nel medesimo processo, e ad

affermare, con la sentenza n. 371 del 1996, l'incompatibilità del

giudice che si sia espresso in sentenza, sia pure incidenter tantum

sulla posizione collegata di un terzo.

A suo avviso, la situazione prospettata non potrebbe dirsi risolta

dalla citata sentenza n. 371 del 1996 per un duplice ordine di

ragioni: quella sentenza riguarda l'ipotesi in cui il giudice si sia

espresso sulla posizione di un terzo, laddove nel caso di specie si

tratterebbe di pronuncia relativa ad imputato in un precedente

processo, successivamente chiamato a rispondere di reato concorrente

ex art. 81, comma primo, cod. pen.; nella ipotesi in esame il giudice

non si sarebbe anteriormente pronunciato incidenter sulla medesima o

su una connessa imputazione, ma principaliter sulla medesima condotta

oggetto della successiva res iudicanda.

Secondo il remittente, la stessa ratio che ha ispirato la sentenza

n. 371 del 1996 ricorrerebbe nel caso di specie, poiché i medesimi

magistrati, quali membri dello stesso organo giudicante, dopo avere

giudicato l'imputato su un determinato comportamento (integrante il

delitto di bancarotta, per avere, quale amministratore di società

dichiarata fallita, distratto merce per L. 74.994.000 o l'importo

corrispondente a detta merce), "sono chiamati a decidere nei

confronti del medesimo imputato in ordine ad un'accusa che assume

come punto di riferimento fenomenico l'identico comportamento,

seppure sotto un diverso profilo, per ricondurlo a un titolo di reato

formalmente concorrente con quello sul quale si sono già

pronunciati" (il reato di cui all'art. 1, comma 2, della legge n. 516

del 1982, per avere effettuato cessioni per il controvalore di L.

74.994.000, ossia esattamente le cessioni dell'identica merce, senza

fatturarle e senza annotarle nelle scritture contabili obbligatorie).

La Corte d'appello di Venezia osserva che, pur trattandosi di reati

diversi, la prima sentenza ricomprendeva tra le imputazioni quella

concernente la sottrazione della stessa somma oggetto dell'attuale

imputazione e rileva che il tribunale ha fondato l'affermazione della

responsabilità dell'imputato per bancarotta sull'accertamento della

mancata giacenza delle merci, la cui cessione non documentata

costituisce il fulcro della nuova imputazione per violazione della

legge n. 516 del 1982. Considerato in diritto

1. - L'ordinanza di rimessione ha ad oggetto l'art. 34, comma 2,

del codice di procedura penale, del quale viene denunciata

l'illegittimità costituzionale nella parte in cui non prevede

l'incompatibilità alla funzione di giudizio per il giudice che

abbia già pronunciato o concorso a pronunciare sentenza nei

confronti del medesimo imputato in relazione a un reato formalmente

concorrente, ai sensi dell'art. 81, comma primo, cod. pen., con

quello su cui è chiamato a decidere.

Ad avviso del giudice a quo, la mancata previsione di una causa di

incompatibilità in una situazione in cui lo stesso giudice, dopo

avere deciso su un determinato comportamento (azione od omissione),

sia chiamato a decidere nei confronti del medesimo imputato "in

ordine ad un'accusa che assume come punto di riferimento fenomenico

l'identico comportamento, seppure sotto un diverso profilo, per

ricondurlo a un titolo di reato formalmente concorrente",

contrasterebbe con il principio del giusto processo, desumibile dagli

artt. 3 e 24 della Costituzione, potendo il giudizio essere

condizionato dalla cosiddetta "forza della prevenzione", cioè dalla

naturale tendenza a mantenere fermo un giudizio già espresso.

2. - La questione è fondata.

Il remittente afferma di avere già valutato, in una precedente

sentenza, la responsabilità penale dell'imputato, in quanto chiamato

a giudicare di un reato che assume essere stato realizzato in

concorso formale con altro reato oggetto del precedente giudizio e

con esso, quindi, compenetrato; sicché la sostanza

costituzionalistica del quesito può essere ridotta nei seguenti

termini: se sia consentito che uno stesso fatto venga valutato più

volte in punto di responsabilità penale, in successive sentenze,

dallo stesso giudice nei confronti dello stesso imputato, o se,

invece, una simile eventualità sia contraria al principio del giusto

processo. E in questo caso ci si deve inoltre chiedere quale debba

essere l'istituto del processo penale da utilizzare per ovviare alla

violazione.

L'ultimo quesito, che investe l'identificazione del rimedio da

impiegare, non è stato esplicitamente posto dal remittente, il

quale, sollecitando una sentenza additiva sull'art. 34 cod. proc.

pen., tendente a introdurre una nuova fattispecie di

incompatibilità, sembra escludere che tale rimedio possa essere

ricercato soltanto nell'ambito degli istituti della astensione e

della ricusazione. E tuttavia, per rendere più agevole

l'inquadramento della ratio decidendi della presente pronuncia

nell'ormai cospicuo contesto della giurisprudenza costituzionale in

materia, anche questo profilo deve essere affrontato, poiché questa

Corte ha già più volte affermato che alla tutela del principio del

giusto processo sono ordinate non soltanto le incompatibilità

determinate da atti compiuti nel procedimento (art. 34 cod. proc.

pen.), ma anche l'astensione (art. 36) e la ricusazione (art. 37),

questi ultimi istituti essendo finalizzati, al pari delle prime, alla

garanzia dell'imparzialità del giudice, intesa come terzietà, non

pregiudizio.

3. - Benché le varie figure di incompatibilità previste dall'art.

34 siano destinate a risolversi in altrettante cause di astensione e

di ricusazione, il tratto caratteristico che le accomuna,

distinguendole da queste, sta nella loro vocazione ad essere assunte,

a ulteriore garanzia contro il rischio di pregiudizio del giudice,

come criterio di organizzazione preventiva dell'esercizio delle

funzioni giurisdizionali, cosicché il principio di indipendenza

abbia uno svolgimento fisiologico e si atteggi, nel sistema

processuale penale, prima ancora che come diritto delle parti ad un

giudice terzo o come diritto-dovere del giudice a veder assicurata la

sua posizione di terzietà, come modo d'essere della giurisdizione.

Nella giurisprudenza costituzionale è peraltro chiaro che

l'esigenza di una preventiva organizzazione della terzietà del

giudice come emanazione del principio del giusto processo è

ragionevolmente assunta solo se riferita, di regola, ad un medesimo

procedimento e a funzioni tipiche definibili in astratto, e non anche

al concreto contenuto degli atti nei quali tali funzioni si

estrinsecano (sentenze nn. 306, 307 e 308 del 1997): altrimenti,

nella varietà delle relazioni che possono instaurarsi tra

procedimenti distinti, e nella molteplicità dei contenuti che gli

atti di giurisdizione sono in essi suscettibili di assumere, l'intera

materia delle incompatibilità verrebbe dispersa in una casistica

senza fine, sì da rendere vano ogni tentativo di realizzare quella

terzietà in via preventiva sul piano organizzativo.

4. - A questo criterio distintivo, che, pur nella unitaria

finalità garantistica che le ispira, rende non completamente

fungibili le discipline poste dagli artt. 34, da un lato, e 36 e 37

cod. proc. pen., dall'altro, la Corte si è generalmente attenuta,

giacché nelle numerose sentenze in materia di incompatibilità è

stata assecondata la scelta del legislatore di riferire il

pregiudizio all'avvenuto esercizio di funzioni nello stesso

procedimento, sul presupposto che solo in questi casi l'esigenza di

terzietà del giudice possa essere apprezzata fin dal momento della

formazione dei collegi e degli uffici giudicanti, possa essere quindi

soddisfatta con tempestive deroghe alle tabelle o agli ordinari

criteri di assegnazione degli affari e non resti affidata soltanto

all'iniziativa del singolo giudice o delle parti. Negli altri casi,

nei quali il pregiudizio consegua all'esercizio di funzioni in un

diverso procedimento, lo strumento di tutela del principio del giusto

processo si attiene, di norma, alla sola area degli istituti

dell'astensione e della ricusazione.

5. - L'anzidetta scelta sistematica, alla quale è improntata la

disciplina positiva, non è contraddetta dalla sentenza n. 371 del

1996, nella quale il principio del giusto processo ha condotto a

configurare una incompatibilità che non consegue all'esercizio di

funzioni in un medesimo procedimento, ma ad atti compiuti in un

procedimento diverso, essendosi dichiarato illegittimo l'art. 34,

comma 2, del codice di procedura penale nella parte in cui non

prevede che non possa partecipare al giudizio nei confronti di un

imputato il giudice che abbia pronunciato o concorso a pronunciare

una precedente sentenza nei confronti di altri soggetti, nella quale

la posizione di quello stesso imputato in ordine alla sua

responsabilità penale sia già stata comunque valutata.

Le ragioni che in quella sentenza hanno portato a disattendere il

criterio sistematico risultante dal codice di procedura penale ed

hanno imposto una diversa collocazione dello strumento di tutela del

principio del giusto processo sono state già spiegate da questa

Corte: di fronte all'eventualità che un medesimo giudice - persona

fisica ritornasse con una sentenza successiva su valutazioni di

responsabilità già compiute in una precedente sentenza penale,

appariva necessario che il principio di terzietà - non pregiudizio

si dispiegasse al pieno delle sue capacità qualificatorie, così da

far ritenere pregiudicanti, e quindi motivo di incompatibilità, le

valutazioni espresse dal giudice in un precedente procedimento

penale, che era sì formalmente diverso ma riguardava una vicenda

sostanzialmente unitaria (sentenze nn. 306, 307, 308 del 1997) che

avrebbe potuto, ed anzi normalmente dovrebbe, essere giudicata nel

medesimo contesto processuale. In simili casi l'onere di

organizzazione preventiva che si è venuto ad imporre

all'amministrazione della giustizia penale appare certo impegnativo,

ma congruo rispetto all'entità dei principi in gioco.

6. - A più forte ragione l'esigenza di un dispiegamento del

principio del giusto processo al più alto grado delle sue

potenzialità, e con esso l'onere di organizzazione preventiva

dell'esercizio della funzione di giudizio, va affermata nella

presente fattispecie. Se infatti nella sentenza n. 371 del 1996 si è

ritenuto che l'incompatibilità debba essere estesa all'ipotesi in

cui il giudice abbia pronunciato o concorso a pronunciare una

precedente sentenza nella quale, per quello stesso fatto, siano state

comunque compiute valutazioni incidenter tantum in ordine alla

responsabilità penale di un terzo estraneo al processo, non può non

essere affermata, quale garanzia indefettibile della terzietà,

l'incompatibilità del giudice che in una precedente sentenza abbia

già valutato o concorso a valutare il medesimo fatto ai fini della

responsabilità penale, non di un terzo, ma di quello stesso

imputato.

Deve perciò essere dichiarata l'illegittimità costituzionale, per

contrasto con gli artt. 3 e 24 della Costituzione, dell'art. 34,

comma 2, del codice di procedura penale, nella parte in cui non

prevede che non possa partecipare al giudizio nei confronti di un

imputato il giudice che abbia già giudicato con sentenza quello

stesso imputato per il medesimo fatto.