Sentenza n. 2/1963

ha pronunciato la seguente SENTENZA nel giudizio di legittimità costituzionale del titolo VIII del

libro IV del Codice di procedura civile, promosso con due ordinanze

emesse il 27 luglio 1961 dal Tribunale di Pisa nei procedimenti civili

vertenti tra Bertini Enrico ed il "Consorzio pisano vendita sabbia",

iscritte ai nn. 172 e 173 del Registro ordinanze 1961 e pubblicate

nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 287 del 18 novembre 1961.

Visti l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei

Ministri e gli atti di costituzione in giudizio di Bertini Enrico e del

"Consorzio pisano vendita sabbia";

udita nell'udienza pubblica del 14 novembre 1962 la relazione del

Giudice Michele Fragali;

uditi gli avvocati Giuseppe Maranini e Luigi Del Vivo, per Bertini

Enrico, l'avvocato Luciano Zanotti, per il "Consorzio pisano vendita

sabbia" e il sostituto avvocato generale dello Stato Franco Chiarotti,

per il Presidente del Consiglio dei Ministri.

Ritenuto in fatto :

1. - Con due separate ordinanze del 27 luglio 1961, emesse in

distinte cause promosse da Bertini Enrico contro il "Consorzio pisano

vendita sabbia" per l'interpretazione di alcune clausole dello statuto

del Consorzio e per opposizione al precetto e ad atti esecutivi

promossi dal Consorzio stesso in base a lodo arbitrale, il Tribunale di

Pisa rimise a questa Corte la questione di legittimità costituzionale

del titolo VIII del libro IV del Codice di procedura civile, sollevata

dal Bertini in relazione agli artt. 25 e 102 della Costituzione.

Il Tribunale rilevò che è tuttavia propugnata nella dottrina una

concezione dell'istituto arbitrale che vede, negli arbitri, dei veri e

propri giudici designati dalle parti, ma investiti direttamente dalla

legge di un potere giurisdizionale, e, nel procedimento arbitrale, un

processo giurisdizionale anche prima che il pretore renda esecutivo il

lodo, avendo il decreto pretorio solo carattere di atto amministrativo

di approvazione. Rilevò ancora che, in giurisprudenza, sono stati

riconosciuti al compromesso effetti anche positivi di diritto

processuale, e l'istituto arbitrale è stato qualificato come

sostitutivo della giurisdizione ordinaria; nel processo di impugnazione

del lodo si è ravvisato una fase processuale di secondo grado, e

nell'eccezione di compromesso una vera e propria eccezione di

incompetenza. Soggiunse che, secondo la teoria intermedia, l'atto

giurisdizionale è costituito dalla fusione del lodo e del decreto

pretorile, il quale farebbe acquistare retroattivamente carattere

giurisdizionale al procedimento arbitrale e all'attività svolta dagli

arbitri. Osservò che tali valutazioni fanno sorgere un insanabile

contrasto fra le norme che disciplinano l'arbitrato e gli artt. 102 e

25 della Costituzione, che determinano, l'uno la riserva della funzione

giurisdizionale a magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme

sull'ordinamento giudiziario, e l'altro il divieto di distogliere dal

giudice naturale precostituito per legge.

Le due ordinanze furono notificate alle parti e al Presidente del

Consiglio dei Ministri, comunicate ai Presidenti delle due Camere e

pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica.

Si costituirono nei giudizi tanto il Bertini quanto il Consorzio, e

intervenne in essi il Presidente del Consiglio dei Ministri.

2. - Il Bertini, nelle deduzioni depositate il 21 settembre 1961,

rileva che l'arbitrato regolato dal Codice di procedura civile è un

istituto da collocarsi nel campo del processo, sia per i sostenitori

della teoria giurisdizionalista, sia per quelli della teoria

intermedia, sia per gli altri della teoria privatistica. L'arbitrato,

infatti, culmina in quell'atto giurisdizionale che è il decreto del

pretore, il quale dà al lodo la forma di sentenza esecutiva; il

pretore esercita però un sindacato formale sul lodo, e i veri giudici

che lo formarono sono gli arbitri, i quali assolsero una vera e propria

funzione giurisdizionale, avendoli le parti incaricati di risolvere

controversie con i poteri e gli obblighi propri di tale funzione. Così

essendo si ha, nell'arbitrato rituale, la nomina privata di giudici,

scelti fra persone che non compongono l'ordine giudiziario secondo la

legge che lo regola, e la distrazione della controversia dal giudice

naturale, che è il giudice precostituito per legge e previsto

dall'ordinamento giudiziario, vale a dire istituito in base a criteri

generali prefissati, e non creati post factum.

Rileva ancora il Bertini, nelle deduzioni predette, che l'arbitro

rituale è, nella sostanza, un giudice speciale, anzi quanto mai

speciale, essendo istituito dalla volontà privata; che l'istituto

arbitrale, destinato a correggere le deficienze del procedimento

ordinario e dell'organizzazione giudiziaria, implica una vera e propria

abdicazione da parte dello Stato nei confronti della più gelosa delle

sue funzioni, quella giurisdizionale; che, a differenza dell'arbitrato

irrituale, che ha funzione transattiva, quello rituale, mirando

all'applicazione del diritto, non può non ritenersi destinato a

svolgere una funzione giurisdizionale, che in tale applicazione si

risolve.

3. - Il Consorzio, nelle deduzioni depositate il 22 settembre 1961,

osserva che la giurisprudenza della Corte di cassazione ha ravvisato

nel decreto un atto che colorisce ex postea il procedimento arbitrale,

attribuendogli retroattivamente solo gli effetti che son propri del

processo giurisdizionale; in modo che, prima di tale decreto, il

procedimento manca dei caratteri di quel processo. Gli arbitri non

possono escutere coattivamente testimoni, eseguire coattivamente

ispezioni oculari, concedere misure cautelari, emettere decreti

ingiuntivi, e così essi mancano degli attributi e dei poteri propri

degli organi giurisdizionali; il decreto del pretore che conferisce al

lodo efficacia di sentenza ha riguardo, non all'esecutività propria

delle pronunzie giurisdizionali, ma alla loro imperatività; il Codice

di procedura denomina lodo la pronuncia arbitrale quando accenna ad

essa come ad un atto non ancora integrato dal decreto pretorio.

4. - Il Presidente del Consiglio dei Ministri, nel suo atto di

intervento, con riguardo alla dedotta violazione dell'art. 25, primo

comma, della Costituzione, osserva che questo articolo vuole affermare

la posizione di libertà del cittadino, al quale si garantisce, come

valida espressione del suo diritto alla legalità, un giudice

precostituito per legge, in modo da evitare l'abuso del processo

mediante la costituzione di organi che, per essere privi di

imparzialità e di indipendenza, non sono in grado di esercitare

convenientemente la giurisdizione; non vuole cioè sottrarre alla legge

ordinaria la regolamentazione del processo, ma vuole porre un limite

all'istituzione dei tribunali straordinari costituiti per giudicare su

fatti non previsti come reati al tempo della loro consumazione, o il

cui accertamento era, a quel tempo, demandato ai giudici ordinari.

Invece il compromesso e la clausola arbitrale attuano una espressa

rinunzia alla cognizione da parte del giudice ordinario di una o più

controversie in materia di diritti disponibili, ed hanno alla base la

volontà delle parti di disporre di tali diritti, onde si è fuori dal

campo regolato dalla norma costituzionale invocata.

Per quanto concerne il richiamo all'art. 102 della Costituzione, il

Presidente del Consiglio dei Ministri nega che, all'analogia dell'iter

logico e sillogistico fra la pronuncia arbitrale e la decisione del

giudice, corrisponda l'analogia nei compiti e nei poteri dell'arbitro e

del giudice, non essendo richiesto il giuramento ai testi che depongono

innanzi agli arbitri; essendo diversa da quella del giudice l'attività

che compete all'arbitro con riferimento alle varie specie di consulenze

tecniche; essendo l'attività arbitrale del tutto subordinata a quella

superiore dell'autorità giudiziaria ordinaria; perdendo il lodo ogni

efficacia o validità se venga rifiutato il decreto pretorio o venga

accolta la querela nullitatis; essendosi negato, sotto il profilo

penale, che l'arbitro possa essere ritenuto un pubblico ufliciale o un

incaricato di pubblico servizio. Viene rilevato che la Corte di

cassazione, aderendo alla teoria mista, ha escluso che, di per sé ed

indipendentemente dal decreto del pretore, la funzione degli arbitri

sia giurisdizionale, e, pure essendo vero che l'attività dell'arbitro

consiste sempre in un dicere ius, la necessità di un concorrente

intervento di un magistrato ordinario perché il dicere dell'arbitro

divenga dicere di un giudice farebbe ritenere osservato, in senso

ampio, il principio enunciato nel predetto art. 102 della Costituzione.

Il Presidente del Consiglio conclude che, comunque, se la

qualificazione a posteriori come giurisdizionale della funzione

dell'arbitro fa ritenere questo come giudice speciale, la legittimità

delle norme che la regolano sarebbe tuttora assicurata dalla VI

disposizione transitoria della Costituzione.

5. - Nella memoria depositata il 20 ottobre 1962, il Bertini,

riconfermati i rilievi esposti nelle deduzioni svolte nell'atto della

sua costituzione in giudizio, oppone ulteriormente che è irrilevante

contrastare la natura giurisdizionale delle funzioni dell'arbitro

ponendo a confronto la diversità dei compiti e dei poteri del giudice

e dell'arbitro, perché la maggiore o minore ampiezza dei poteri di un

giudice non influenza la natura della sua attività, tanto vero che

diversi sono i compiti e i poteri dei giudici ordinari, a seconda delle

varie fasi del giudizio, della natura del processo e delle varie

situazioni che la legge è chiamata a regolare. L'attività

dell'arbitro non resta subordinata all'autorità giudiziaria ordinaria,

né risulta intaccata nella sua essenza e sostanza: il pretore esercita

su quell'attività un sindacato minore di quello che può svolgere il

giudice che deliba la sentenza straniera, la quale rimane il frutto di

una attività giurisdizionale, anche se soggetta a controllo

dell'autorità giudiziaria italiana.

Non ha rilevanza, ai fini della questione di legittimità, nemmeno

l'assunto che la funzione arbitrale assume carattere giurisdizionale

soltanto con il decreto pretorio, visto che esso ha effetto

retroattivo; in modo che quel carattere rimane riconosciuto alla

attività dell'arbitro fin dall'origine, e quindi per il periodo

anteriore alla pronunzia pretoria.

Non è conducente inoltre distinguere fra fase logica e fase

volitiva nel processo formativo di una sentenza, per assegnare soltanto

alla prima l'attività dell'arbitro, perché l'operazione degli arbitri

è logica ed insieme volitiva, decidendo essi in concreto, e in modo

imperativo, una controversia determinata, e perché non muta l'essenza

e la natura di un atto giuridico per il fatto che esso sia, in ipotesi,

sottoposto ad una condizione sospensiva di efficacia, che potrebbe

anche consistere nella manifestazione del volere di un terzo o

nell'emanazione di un atto di controllo della pubblica autorità.

Il Bertini contesta pure che la giurisdizione arbitrale sia in atto

coperta dalla VI disposizione transitoria della Costituzione. Questa

si riferisce ad un giudice che fa parte dell'organizzazione dello

Stato, mentre gli arbitri sono giudici privati istituiti e nominati da

privati. Comunque la disposizione predetta non può indurre la Corte

costituzionale a riconoscere la liceità dell'inosservanza illimitata o

definitiva della Costituzione, e a legittimare l'attività dei giudici

speciali a quindici anni dall'entrata in vigore della Costituzione

stessa.

Infine, viene considerato che, non esistendo nel giudizio arbitrale

un organo che possa svolgere le funzioni di notifica dell'ordinanza di

trasmissione alla Corte della questione di legittimità che la legge

affida all'ufficio del cancelliere, l'accettazione della competenza

arbitrale implicherebbe una inammissibile rinuncia al controllo di

costituzionalità delle leggi, e la vigilanza costituzionale del

giudice non potrebbe operare mediante l'esercizio del potere di

provocare di ufficio quel controllo.

6. - Nella memoria depositata il 29 ottobre 1962 il Presidente del

Consiglio dei Ministri premette che la discussione va limitata al

raffronto fra l'istituto dell'arbitrato rituale e le norme degli artt.

25, primo comma, e 102, primo comma, della Costituzione, alle quali si

è riferito il Tribunale di Pisa; esclude che, ad esempio, possa

discutersi se sia in contrasto con l'art. 111 della Costituzione la

seconda parte dell'ultimo comma dell'art. 829 del Codice di procedura

civile, in cui si esclude l'impugnazione di nullità del lodo arbitrale

per inosservanza delle regole di diritto, quando le parti abbiano

autorizzato gli arbitri a decidere secondo equità o abbiano dichiarato

il lodo non impugnabile. A parte che la norma predetta può essere

interpretata in un senso che non contrasta con il citato art. 111 della

Costituzione.

Confermate poi le osservazioni svolte nell'atto di intervento, il

Presidente del Consiglio dei Ministri soggiunge che la clausola

compromissoria implica costituzione di una competenza predeterminata;

conclude che, in materia di diritti disponibili, le parti possono

astenersi dal portare la controversia all'esame del giudice,

transigerla, concordare l'astensione dell'impugnazione in uno o più

gradi; e l'abuso del processo non può venire in discussione in tutti i

casi in cui le parti possono disporre dei loro diritti.

7. - All'udienza del 14 novembre 1962 le parti hanno ribadito e

sviluppato gli assunti esposti nelle deduzioni e nelle memorie

predette. Considerato in diritto :

1. - In entrambe le due ordinanze il Tribunale di Pisa prospetta i

medesimi dubbi sulla legittimità costituzionale delle disposizioni

relative all'arbitrato, contenute nel titolo ottavo del libro quarto

del Codice di procedura civile. Pertanto, le due cause possono essere

decise con una sola sentenza.

I dubbi proposti non hanno però ragione di essere, perché è

infondato che l'istituto arbitrale intacchi il principio per cui

l'esercizio della funzione giurisdizionale è riservato a magistrati

ordinari istituiti e regolati dalle norme sull'ordinamento giudiziario

(art. 102 della Costituzione), o deroghi alla norma che vieta di

distogliere dal giudice naturale precostituito per legge (art. 25 della

Costituzione).

2. - L'assunto secondo il quale la funzione arbitrale contraddice

al principio della statualità della giurisdizione fu smentito durante

i lavori preparatori dell'art. 102 della Costituzione, nel corso dei

quali fu autorevolmente riferito che la Seconda Sottocommissione aveva

ritenuto insussistente l'asserito contrasto, e che il Comitato di

redazione, nell'elaborare il testo dell'articolo, aveva inteso

rispettare l'istituto arbitrale, formandosi gli arbitrati per volontà

delle parti e basandosi, quindi, sui poteri a queste spettanti.

E infatti l'art. 102 predetto significa bensì che la legge può

affidare solo a magistrati l'esercizio della funzione giurisdizionale,

salve le eccezioni stabilite per le sezioni specializzate e per la

partecipazione popolare all'amministrazione della giustizia; ma non

vuol dire altresì che sia vietato ad ogni soggetto giuridico di

svolgere la propria autonomia per la soluzione delle controversie di

suo interesse e di ricorrere ad un mezzo, come quello dell'arbitrato,

che è legittimato da un regolamento convenzionale del diritto di

azione, valido nel limite in cui su questo diritto la volontà singola

opera efficacemente.

L'ordinamento legale dell'arbitrato non è lesivo della riserva

disposta dall'art. 102 della Costituzione perché, quando la parte

vuole che il lodo assuma la forma della sentenza, che è il momento sul

quale influisce la riserva citata, è il magistrato ordinario che

provvede: è lui, infatti, che riveste di imperatività il lodo, e

questo acquista immutabilità dopo il decorso dei termini stabiliti per

la sua impugnazione innanzi al magistrato ordinario o dopo

l'esperimento infruttuoso di tale impugnazione. Il decreto del pretore

poi, secondo l'art. 825, terzo comma, del Cod. proc. civ., conferisce

al lodo la efficacia, non la natura, di una sentenza, pur se di

sentenza si parla in articoli successivi a quello ricordato; in modo

che manca nell'arbitro il potere di produrre atti sostanzialmente

identici a quelli promananti dalla potestà del giudice.

Mantiene aperta la disputa sull'istituto arbitrale soltanto la

determinazione della portata del decreto che dà efficacia esecutiva al

lodo: se cioè questo decreto lascia nella sfera dell'attività privata

gli atti anteriori o se li acquista come frazione di un procedimento

giurisdizionale. Ma il dissenso che la disputa esprime non influisce

sulla soluzione della questione sottoposta al giudizio della Corte:

infatti, non si contesta che il decreto del pretore tiene fermo il

rapporto fra l'arbitro e le parti, e si concorda nel riconoscere che

ove non venga richiesto il decreto del pretore o il pretore neghi

l'esecutorietà, il lodo non perviene nel campo del diritto come

pronuncia di giudice. Queste constatazioni ribadiscono che l'istituto

arbitrale si accorda con la riserva delle funzioni giurisdizionali

sancita nel ricordato art. 102 della Costituzione.

È allora privo di influenza sulla questione proposta alla Corte il

rilevare che l'eccezione compromissoria è assoggettata alla medesima

disciplina dell'eccezione di incompetenza del giudice; che il pretore

svolge soltanto un controllo formale sul lodo prima di dargli

esecutorietà; che il procedimento di impugnazione per nullità del

lodo esecutivo è ritenuto una fase processuale di secondo grado. A

parte ogni giudizio sulla loro fondatezza, codeste opinioni o

determinano gli effetti del negozio compromissorio sul diritto di

azione che, riguardando l'autonomia soggettiva, non sono implicati,

come si è detto, dalla norma costituzionale richiamata innanzi a

questa Corte, o valutano quella parte del procedimento che si svolge

innanzi al giudice ordinario e che quindi non suscita discordanze con

il contenuto di quella norma.

Altrettanto non influente è l'osservare che il procedimento

arbitrale viene definito un surrogato o un equivalente della

giurisdizione, oppure che quel procedimento non permette di provocare

un controllo di legittimità costituzionale di una norma dedotta dalle

parti o ritenuta applicabile dall'arbitro. Nel primo caso, se mai, si

suffraga l'idea che l'attività dell'arbitro è estranea al campo di

applicazione dell'art. 102 della Costituzione; nel secondo caso la

questione di legittimità si pone fuori dai limiti dell'ordinanza, la

quale infatti non prospetta quel profilo, e comunque va fuori

dell'ambito del citato art. 102, che non riguarda il controllo di

legittimità costituzionale. La parte privata, peraltro, ha finito per

ammettere che non mancano rimedi idonei a rimuovere gli ostacoli cui si

è riferita, e ciò dispensa la Corte dal trattare ulteriormente

l'argomento.

3. - Circa il motivo secondo il quale l'incarico arbitrale sottrae

le parti al giudice naturale, la Corte reputa che, nell'art. 25 della

Costituzione, v'è un divieto di imporre la competenza di un giudice

non precostituito, e quindi di interdire il ricorso al giudice

istituito, non pure una limitazione al potere soggettivo di scegliere

fra più giudici ugualmente competenti secondo l'ordinamento generale,

o fra più procedimenti ugualmente preordinati e concorrenti fra loro

secondo l'ordinamento stesso. Il procedimento arbitrale, inquadrato

com'è fra quelli speciali, pone al soggetto soltanto una alternativa

con il procedimento ordinario; ed è la scelta compiuta dalle parti che

produce lo spostamento di competenza dal giudice del procedimento

ordinario a quello del procedimento di impugnativa del lodo, non il

comando di una legge delusivo di una aspettativa maturata, o quello di

un organo dello Stato al quale la stessa legge ha conferito la

corrispondente potestà.

Nemmeno se si tiene conto che il giudice della impugnazione della

sentenza arbitrale non è il giudice che sarebbe stato competente ove

non si fosse adito l'arbitro, si vede, nell'arbitrato, un mezzo diretto

a sottrarre la controversia al giudice naturale. Quella che sorge per

evitare di soggiacere alle valutazioni dell'arbitro, attenendo

principalmente al controllo dell'attività di lui, non ha il medesimo

oggetto della controversia deferitagli; di modo che non deve

necessariamente essere conosciuta dal giudice che sarebbe stato

competente a decidere sulla controversia definita con il lodo.

Vero è che, ove il giudice dell'impugnazione dichiari nulla la

sentenza arbitrale, deve decidere il merito della causa, per quanto non

abbia competenza a conoscerne secondo le regole del procedimento

ordinario. Ma la norma che così dispone è essa stessa indicativa del

giudice naturale competente a decidere sulla controversia nell'ipotesi

considerata; e non può sindacarsi in questa sede il criterio cui la

norma stessa ha obbedito nel determinare questa competenza, nessun

vincolo alla discrezionalità legislativa essendo stato posto in

argomento dalla Costituzione.

4. - Deve perciò essere dichiarato che è infondata la questione

di legittimità costituzionale proposta dal Tribunale di Pisa.