Sentenza n. 175/1991

ha pronunciato la seguente SENTENZA nel giudizio promosso con ricorso della Regione Toscana notificato il

21 dicembre 1990, depositato in Cancelleria l'8 gennaio 1991 ed

iscritto al n. 3 del registro ricorsi 1991, per conflitto di

attribuzione sorto a seguito del provvedimento del Pretore di Pistoia

del 30 ottobre 1990 con il quale il Pretore, in sede di ricorso ex

art. 700 ha dichiarato che "la Regione Toscana, e per quanto di sua

competenza, l'USL n. 8, hanno l'obbligo di procedere al conferimento

dell'incarico per la copertura della zona carente (di medici di

medicina generale convenzionati) di Abetone, utilizzando la

graduatoria formata a seguito della pubblicazione della carenza

avvenuta sul bollettino regionale del 3 maggio 1989";

Visto l'atto di costituzione della Regione Toscana;

Udito nell'udienza pubblica del 19 marzo 1991 il Giudice relatore

Aldo Corasaniti;

Udito l'avvocato Alberto Predieri per la Regione Toscana;

Ritenuto in fatto

1. - Con ricorso notificato il 21 dicembre 1990 la Regione Toscana

ha sollevato conflitto di attribuzione nei confronti del Presidente

del Consiglio dei ministri avverso l'ordinanza ex art. 700 c.p.c.,

emessa il 30 ottobre 1990, con la quale il Pretore di Pistoia

dichiarava che "la Regione Toscana e, per quanto di sua competenza,

l'U.S.L. n. 8 hanno l'obbligo di procedere al conferimento

dell'incarico per la copertura della zona carente (di medici di

medicina generale convenzionati) di Abetone utilizzando la

graduatoria formata a seguito della pubblicazione della carenza

avvenuta sul bollettino regionale del 3 maggio 1989". La Regione

lamenta la lesione delle competenze ad essa costituzionalmente

garantite con violazione degli artt. 113, 101, 102, primo comma, 104

Cost., dei princìpi fondamentali in tema di separazione della

funzione giudiziaria da quella amministrativa, e degli artt. 117 e

118 Cost., e chiede che questa Corte, accertata la non spettanza al

Pretore del potere esercitato, annulli l'ordinanza.

Premette in fatto la ricorrente che, resosi disponibile un posto

di medico di medicina generale convenzionato nel comune di Abetone e

dichiarato tale comune "zona carente", ai sensi degli artt. 5 e 6 del

d.P.R. 8 giugno 1987, n. 289 ("Accordo collettivo nazionale per la

regolamentazione dei rapporti con i medici di medicina generale ai

sensi dell'art. 48 della legge 23 dicembre 1978, n. 833), veniva

formata una graduatoria sulla base delle domande avanzate.

L'invito a presentarsi, con l'avvertimento che la mancata

presentazione sarebbe stata interpretata come rinunzia

all'accettazione dell'incarico, veniva rivolto a tutti gli

interessati e raccolto dai soli dottori Massimo Cantalini,

classificatosi 52°, e Sandro Parenti, 23°, al quale ultimo l'incarico

veniva affidato a condizione che, entro un termine perentorio poi

prorogato, e comunque non rispettato, adempisse a determinati

obblighi (trasferimento della residenza nel Comune, apertura di un

ambulatorio, iscrizione nell'Albo professionale della provincia).

A seguito della mancata presa di possesso da parte del Parenti,

che doveva essere così considerato rinunciatario, il dott.

Cantalini, sul presupposto che l'USL e la Regione avessero l'obbligo

di conferirgli l'incarico, si rivolgeva al Pretore chiedendo che, con

provvedimento cautelare atipico, accertasse tale obbligo.

Nell'ordinanza, il Pretore di Pistoia - così prosegue

l'esposizione della ricorrente - premesso che il Cantalini agiva per

la tutela del diritto soggettivo di ottenere l'instaurazione di un

rapporto convenzionale autonomo continuativo e coordinato e che le

questioni inerenti la tutela dei diritti nascenti dai rapporti di

convenzione fra i medici liberi professionisti ed il S.S.N.

appartengono alla cognizione del giudice ordinario, osservava che,

qualora "la procedura non si concluda con l'insorgenza del rapporto

convenzionale", "sussiste un legittimo interesse da parte degli

aspiranti.. .. .., tutelabile tanto in sede di responsabilità

contrattuale che pre-contrattuale, a che gli organi interessati

procedano al conferimento dell'incarico messo a concorso", laddove la

Regione, ritenendo che al 15 ottobre le graduatorie formate sulla

base della prima publicazione di posti vacanti del 1989 non fossero

più utilizzabili, finiva per impedire, ponendo un ostacolo

burocratico, il raggiungimento del fine - conferimento degli

incarichi in tempi brevi - considerato prioritario della normativa.

Il Pretore, tuttavia, non ritenendo raggiunta nella sommaria

istruzione la prova della inesistenza di altri aspiranti, precedenti

il Cantalini in graduatoria, che avessero accettato offerta di

incarico, non accoglieva la domanda principale, diretta ad ottenere

l'immediato conferimento dell'incarico.

2. - Ad avviso della Regione, sulla base dell'erronea

configurazione dei provvedimenti regionali da emanare come atti

dovuti, il provvedimento del Pretore si sostanzia in una prescrizione

rivolta alla Regione circa l'atto specifico che essa dovrà adottare,

cioè in un atto che esorbita dal sistema costituzionale della

ripartizione dei poteri e realizza l'invasione delle competenze

amministrative e legislative regionali costituzionalmente garantite.

Richiamata la giurisprudenza di questa Corte (sentt. nn. 283 del

1986, 70 del 1985), la Regione Toscana sottolinea come, secondo l'art.

113 Cost., che prevede in ogni caso la tutela giurisdizionale contro

gli atti della p.a. e che riserva alla legge la disciplina dei casi

dell'annullamento giurisdizionale di atti amministrativi, sono

esclusi "interventi partecipativi o di stimolo o di codeterminazione

da parte degli uffici ai quali è affidato l'esercizio della

giurisdizione o della funzione di pubblico ministero o di quelli cui

sono affidate funzioni promiscue.

Secondo il disegno costituzionale - nel quale "la statuizione

dell'art. 113 si salda in un sistema con quella dell'art. 112 come

con quella degli artt. 101, 102, primo comma, 104, in quanto

quest'ultimo costituisce una corrispondenza biunivoca di autonomia e

di indipendenza, salva la norma prevista dall'art. 113 e dall'art. 97

Cost." - "la funzione amministrativa e quella giurisdizionale in ogni

sua forma, ivi compresa quella di annullamento di atti, restano separate e non debbono trovare punti di intersezione operativa se non nel

caso dell'annullamento esplicitamente previsto dall'ultimo comma

dell'art. 113 Cost."

L'ordine rivolto alla Regione, prosegue la ricorrente, è tanto

più illegittimo ed esorbitante dal sistema costituzionale delle

competenze in quanto presuppone che nella specie si controverta in

materia di diritti soggettivi.

Il richiamo, operato dal Pretore, alla giurisprudenza della

Cassazione è improprio, in quanto nella sentenza citata (n. 1154 del

1984) si fa riferimento a vicende del rapporto di lavoro già

instaurato, mentre "altro è la costituzione del rapporto", affidata

ad atti amministrativi di conferimento dell'incarico, rispetto ai

quali gli interessati vantano situazioni di interesse legittimo,

tutelabili dinanzi al giudice amministrativo, che ha giurisdizione su

tutte le questioni attinenti alla fase preliminare alla costituzione

del rapporto.

Se, dunque, persino l'instaurazione (e poi anche la revoca) del

singolo rapporto di convenzionamento è sottratta alla giurisdizione

del giudice ordinario, conclude la Regione, a maggior ragione questo

vale per la decisione di utilizzare o meno una graduatoria in

precedenza formata.

Invero, la formazione della graduatoria, il suo ambito di

validità, la legittimità o meno della sua utilizzazione e della

decisione di non utilizzarla, attengono a profili generali di

organizzazione nel cui ambito vengono compiute scelte amministrative

in base alla considerazione di interessi generali che determinano

negli interessati il sorgere di posizioni di interesse legittimo.

3. - Il Presidente del Consiglio dei ministri non si è costituito

nel giudizio. Considerato in diritto

1. - La Regione Toscana ha sollevato conflitto di attribuzione nei

confronti dello Stato in relazione all'ordinanza del 30 ottobre 1990

con la quale il Pretore di Pistoia, provvedendo ai sensi dell'art.

700 c.p.c. su istanza del dott. Cantalini, ha dichiarato che la

Regione Toscana, e, per quanto di sua competenza, l'Unità sanitaria

locale n. 8, hanno l'obbligo di procedere al conferimento

dell'incarico per la copertura della zona carente (di medici di

medicina generale convenzionati) di Abetone, utilizzando la

graduatoria formata a seguito della pubblicazione della carenza,

pubblicazione avvenuta sul Bollettino regionale del 3 maggio 1989.

Secondo la ricorrente, l'indicato provvedimento pretorile sarebbe

lesivo delle competenze costituzionalmente garantite alla regione,

essendo emesso in violazione degli artt. 113, 101, 102, primo comma,

104, della Costituzione, dei principi fondamentali in tema di

separazione della funzione giudiziaria da quella amministrativa,

degli artt. 117 e 118 della Costituzione.

2. - La vicenda, cui il provvedimento impugnato si riferisce,

rientra nello schema tracciato dal d.P.R. 8 giugno 1987, n. 289, che

rende esecutivo l'accordo collettivo nazionale per la

regolamentazione del rapporto "convenzionale" con i medici di

medicina generale, ai sensi dell'art. 48 della legge 23 dicembre

1978, n. 833 (Istituzione del servizio sanitario nazionale). Tale

d.P.R. n. 289 del 1987, agli artt. 6 e 7, prevede un procedimento

che, muovendo dalla pubblicazione - da eseguire ad opera della

regione due volte all'anno, e precisamente entro la fine dei mesi di

marzo e di settembre - dell'elenco delle zone carenti di medici di

medicina generale convenzionati, ai fini del conferimento degli

incarichi nelle zone stesse (conferimento cui possono concorrere i

medici inclusi in appositi elenchi locali formati secondo l'art. 5 o

in una graduatoria regionale annuale formata ai sensi dell'art. 2),

conduce alla costituzione del rapporto "convenzionale" (idest: di

convenzione).

È sostanzialmente incontestato: che, dopo la prima delle due

pubblicazioni, concernente una zona carente nell'Abetone nell'anno

1989, la Regione aveva formato una graduatoria degli aspiranti e li

aveva interpellati secondo l'ordine (cfr. penultimo comma dell'art.

6); che un aspirante, il quale precedeva nella detta graduatoria il

dott. Cantalini, era decaduto dalla pretesa in quanto non aveva

eseguito entro i termini gli adempimenti previsti dall'art. 7,

secondo comma (acquisizione della residenza, apertura

dell'ambulatorio, iscrizione nell'albo professionale della

provincia); che, ciò malgrado, la Regione aveva rifiutato di

prendere in esame la pretesa del dott. Cantalini per avere ritenuto

che, intervenuta nelle more la seconda pubblicazione annuale relativa

alle zone carenti, ogni ulteriore conferimento postulasse la

formazione di una nuova graduatoria.

Il Pretore ha adottato il provvedimento suindicato per la tutela

in via di urgenza della posizione dell'aspirante al conferimento

dell'incarico dott. Cantalini: posizione definita, nella motivazione,

come "diritto a ottenere l'instaurazione del rapporto di lavoro

autonomo 'convenzionato' con l'USL", e ancora come "legittimo

interesse" degli aspiranti, "tutelabile in sede di responsabilità

tanto contrattuale che pre-contrattuale", fino alla conclusione del

procedimento con la costituzione del rapporto convenzionale mediante

conferimento dell'incarico, a che "gli organi interessati (regione e

USL) procedano al conferimento stesso". Ha considerato, valutando il

fumus boni juris, che il rifiuto della Regione di portare a

compimento la procedura come sopra iniziata fosse illegittimo. Ha

avvisato di potere somministrare la chiesta tutela cautelare-anticipatoria dichiarando l'obbligo della pubblica amministrazione di

portare a compimento la procedura in discorso sulla base di un atto

intervenuto nel corso della medesima.

La Regione, da canto suo, pur sottolineando errori del giudice

quanto alla qualificazione della situazione giuridica fatta valere

dall'istante (e quindi quanto ai limiti interni della giurisdizione)

e quanto all'interpretazione della legge regolatrice del procedimento

di cui agli artt. 6 e 7, del d.P.R. n. 289 del 1987, lamenta

soprattutto l'invasione della sua sfera di autonomia amministrativa

perpetrata dal giudice con assoluta esorbitanza dalla giurisdizione.

3. - La censura è fondata.

La giurisprudenza di questa Corte - cfr. da ultimo la sentenza n.

99 del 1991 - ha affermato che l'oggetto del conflitto di

attribuzione fra regione e Stato, sollevato dalla prima a tutela

della propria autonomia amministrativa contro provvedimenti

giurisdizionali, risiede nello stabilire se il giudice abbia leso,

con atti non consentiti ad alcun giudice, e quindi esorbitanti dai

limiti dalla giurisdizione, l'ambito di attribuzioni della regione

come pubblica amministrazione.

Orbene, dichiarando l'obbligo della pubblica amministrazione di

procedere al conferimento dell'incarico di medico "convenzionato", e

per di più secondo una graduatoria formata nel procedimento in corso

ma ritenuta dalla pubblica amministrazione non utilizzabile, il pretore ha preteso di orientare, e quindi di condizionare, nell' an e

nel quomodo, l'azione amministrativa dettandone la regola nel caso

concreto.

In tal modo quel giudice ha esorbitato dai limiti della

giurisdizione rispetto alla pubblica amministrazione.

Almeno là dove la pubblica amministrazione agisca quale

autorità, esercitando una potestà discrezionale ad essa spettante,

i detti limiti sono infatti segnati, per qualsiasi giudice, dalla

necessità di non porre ostacolo al libero spiegarsi di quella

potestà discrezionale, e pertanto di non sostituirsi alla pubblica

amministrazione condizionando positivamente l'azione amministrativa

nel suo farsi (che di quella potestà costituisce appunto espressione

e svolgimento).

A tanto non contraddice ovviamente la configurabilità di

interventi del giudice in ordine ai quali un condizionamento del

genere non è propriamente ipotizzabile per essere i medesimi non

muniti di forza positivamente condizionante o non interferenti in

un'azione amministrativa che possa considerarsi "nel suo farsi" nel

senso suindicato: annullamento di provvedimenti amministrativi a

contenuto positivo o negativo; sospensione di provvedimenti a

contenuto positivo limitativi della sfera giuridica dei soggetti

passivi del potere amministrativo, come quello cui si riferisce la

sentenza n. 99 del 1991 dianzi richiamata; rimedi per l'inosservanza

dell' "obbligo" dell'autorità amministrativa di conformarsi al

giudicato.

E neppure vi contraddice la configurabilità, che qui viene

particolarmente in considerazione, di provvedimenti cautelari o

anticipatori da adottare in ordine a dinieghi od inazioni della

pubblica amministrazione (sempre quale autorità, e quindi al di

fuori dell'ipotesi oggetto della pronuncia resa da questa Corte, con

sentenza n. 190 del 1985, di illegittimità dell'art. 21 della legge

6 dicembre 1971, n. 1034, in quanto non attributivo al giudice

amministrativo di poteri analoghi a quelli sanciti dall'art. 700

c.p.c., limitatamente alle controversie patrimoniali in materia di

impiego pubblico, devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice

amministrativo).

Ma ciò sempreché si tratti di interventi diretti a scongiurare

la compromissione - e non anche di interventi diretti a produrre o a

determinare direttamente la produzione - del risultato proprio

dell'azione amministrativa.

Le sospensioni ammesse dalla giurisprudenza amministrativa in

presenza di dinieghi o di omissioni della pubblica amministrazione

hanno infatti il limitato scopo di tutelare interinalmente situazioni

di vantaggio già godute di fatto

o jure ("insistenza" nelle concessioni amministrative scadute), o di

neutralizzare esclusioni, che, quando non siano addirittura tali da

impedire la realizzazione di pretese connesse all'esercizio di

libertà (diniego dell'esonero dal servizio militare; diniego

dell'intendente di finanza di sospendere la riscossione coattiva di

tributi), sono tali da sacrificare interessi strumentali (esclusione

dalla partecipazione a esami o a concorsi).

In nessun caso le sospensioni in parola mirano a far ottenere quel

soddisfacimento dell'interesse sostanziale che solo dall'azione

amministrativa può essere realizzato.

Al contrario è proprio questo l'obbiettivo che il pretore ha

perseguito con il dichiarare in positivo l'obbligo a carico della

pubblica amministrazione di provvedere, e di provvedere in un dato

modo: così, infatti, quel giudice ha preteso di determinare,

rendendola giuridicamente necessaria, la produzione del risultato,

che soltanto la discrezionalità amministrativa avrebbe potuto

erogare.

Onde la necessità di riconoscere che il pretore stesso, con un

provvedimento non spettante ad alcun giudice, ha leso l'autonomia

amministrativa costituzionalmente garantita alla regione di fronte al

potere giurisdizionale e pertanto di fronte allo Stato.