Sentenza n. 137/1984

ha pronunciato la seguente SENTENZA nei giudizi riuniti di legittimità costituzionale dell'art. 648,

comma secondo, cod. proc. civ. in relazione agli artt. 633, comma

primo, n. 3, e 636 stesso codice, promossi con le seguenti ordinanze:

1) ordinanza emessa il 18 gennaio 1977 dal Giudice istruttore del

Tribunale di Genova nel procedimento civile vertente tra Di Lella Mario

e Cantalini Aurelio, iscritta al n. 277 del registro ordinanze 1977 e

pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 198 del 1977;

2) ordinanza emessa l'8 luglio 1981 dal Giudice istruttore del

Tribunale di Novara nel procedimento civile vertente tra Sguazzini

Riccardo c/ s.r.l. Debeaux Italia, iscritta al n. 631 del registro

ordinanze 1981 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica

n. 5 del 1982;

3) ordinanza emessa il 6 novembre 1981 dal Pretore di Fermo nel

procedimento civile vertente tra Calzaturificio Femas c/ Ditta

I.T.E.A., iscritta al n. 846 del registro ordinanze 1981 e pubblicata

nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 109 del 1982.

Visto l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei

ministri;

udito nella camera di consiglio dell'11 aprile 1984 il Giudice

relatore Virgilio Andrioli.

Ritenuto in fatto :

1.1. - Con ordinanza emessa l'8 luglio 1981 (notificata il 29 dello

stesso mese di luglio; pubblicata nella G. U. n. 5 del 6 gennaio 1982 e

iscritta al n. 631 R.O. 1981), il giudice istruttore nel giudizio di

opposizione a decreto ingiuntivo, instaurato avanti il Tribunale di

Novara ad istanza di Sguazzini Riccardo nei confronti della s.r.l.

Debeaux Italia, ha giudicato rilevante e non manifestamente infondata,

in riferimento all'art. 24 (e non anche all'art. 3) Cost., la questione

d'illegittimità costituzionale dell'art. 648 comma secondo c.p.c., che

impone al giudice dell'opposizione di concedere in ogni caso la

provvisoria esecuzione se la parte che l'ha chiesta offre cauzione per

l'ammontare delle eventuali restituzioni, spese e danni opponendo ai

motivi, sulla base dei quali questa Corte ritenne non fondata la

questione con sentt. 62/1966 e 17/1969, che I) la facoltà, al giudice

riservata, di ridurre la cauzione per essere le eccezioni del convenuto

scarsamente fondate opererebbe (non sull'an sibbene) sul quantum della

cauzione e, comunque, non rileverebbe nel caso concreto in cui il

giudice aveva respinto la richiesta di esecuzione provvisoria avanzata

dall'opposto ai sensi dell'art. 648 comma primo c.p.c., II) la

cauzione, essendo prestata in denaro, sarebbe soggetta alla

sopravvenuta svalutazione monetaria incidente sul credito, cui la

cauzione medesima è ragguagliata.

1.2. - Avanti la Corte nessuna delle parti si è costituita né ha

spiegato intervento il Presidente del Consiglio dei ministri.

2.1. - Con ordinanza emessa il 6 novembre 1981 (comunicata il 16 e

notificata il 18 dello stesso mese di novembre; pubblicata nella G. U.

n. 109 del 21 aprile 1982 e iscritta al n. 846 R.O. 1981), nel

procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo, vertente tra il

Calzaturificio FEMAS e la ditta I.T.E.A., il Pretore di Fermo ha

giudicato rilevante e non manifestamente infondata, in riferimento agli

artt. 3 e 24 Cost., la questione di illegittimità dell'art. 648 comma

secondo c.p.c. sul riflesso che I) il giudice non ha il minimo potere

di valutare le ragioni del debitore e la fondatezza della pretesa del

creditore essendo tenuto a concedere la provvisoria esecuzione in tutti

i casi in cui il creditore abbia offerto cauzione, II) il debitore

sarebbe costretto, sia pure in via provvisoria, ad una prestazione

patrimoniale che potrebbe risultare non dovuta, e subirebbe un danno,

quanto meno sino all'esito finale del giudizio e alla rivalsa sulla

cauzione prestata, III) a tale danno non corrisponderebbe alcun

vantaggio per il creditore che dovesse versare cauzione, non ottenendo

questi, in concreto, la soddisfazione della sua pretesa mediante la

disponibilità della somma per cui si controverte, IV) la sussistenza

di qualsiasi vantaggio difetterebbe anche nei casi in cui il debitore

appaia solvibile.

2.2. - Avanti la Corte nessuna delle parti si è costituita né ha

spiegato intervento il Presidente del Consiglio dei ministri.

3.1. - Con ordinanza emessa il 18 gennaio 1977 (notificata il 17 e

comunicata il 27 del successivo mese di aprile; pubblicata nella G. U.

n. 198 del 20 luglio 1977 e iscritta al n. 277 R.O. 1977) nel

procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo di pagamento di

onorari instaurato avanti il Tribunale di Genova ad istanza del

paziente Di Lella Mario contro il medico chirurgo dentista Cantalini

Aurelio il giudice istruttore ha giudicato rilevante e, in riferimento

agli artt. 3 e 24 Cost., non manifestamente infondata la questione di

illegittimità dell'art. 648 comma secondo c.p.c. in riferimento agli

artt. 633 comma primo n. 3 ("su domanda di chi è creditore di una

somma liquida di danaro... il giudice competente pronuncia ingiunzione

di pagamento: ... 3) se il credito riguarda onorari, diritti o rimborsi

spettanti ai notai a norma della loro legge professionale oppure ad

altri esercenti una libera professione od arte, per la quale esiste una

tariffa legalmente approvata") e 636 ("Nei casi previsti nei nn. 2 e 3

dell'art. 633, la domanda deve essere accompagnata dalla parcella delle

spese e prestazioni, munita della sottoscrizione del ricorrente e

corredata dal parere della competente associazione professionale. Il

parere non occorre se l'ammontare delle spese e delle prestazioni è

determinato in base a tariffe obbligatorie.// Il giudice, se non

rigetta il ricorso a norma dell'art. 640, deve attenersi al parere nei

limiti della somma domandata, salva la correzione degli errori

materiali") c.p.c. sul riflesso che "appare sostenibile la tesi che sia

ingiustificato sotto l'aspetto del principio di uguaglianza (art. 3

Cost.) e comporti un eccessivo sacrificio per il diritto di agire e di

difendersi in giudizio (art. 24 Cost.) l'ammettere che un particolare

soggetto, quale, appunto, l'esercente una libera professione o arte

(nella specie un medico dentista) possa precostituirsi unilateralmente

un documento di prova o comunque un titolo di un preteso suo credito

per onorari, diritti o rimborsi (la parcella) e, su tale base (previo

parere dell'Ordine professionale, ma restando esclusa ogni altra

indagine da parte del giudice) e con la sola offerta di una cauzione

per l'ammontare delle eventuali restituzioni, spese e danni, possa

ottenere un titolo esecutivo che gli permette di esigere dalla

controparte, sia pure in via provvisoria, una prestazione patrimoniale

che potrebbe poi risultare non dovuta, con tutto il discapito che una

tale situazione comporta per l'ingiunto, quanto meno fino all'esito

finale del giudizio e alla rivalsa sulla prestata cauzione".

3.2. - Avanti la Corte nessuna delle parti si è costituita; ha

spiegato intervento il Presidente del Consiglio dei ministri con atto

depositato il 30 giugno 1977, con il quale l'Avvocatura generale dello

Stato ha concluso per la infondatezza della questione in riferimento

all'art. 3 perché non offende il principio di eguaglianza il

riconoscere a categorie di professionisti il diritto di ottenere un

decreto ingiuntivo sulla base di una parcella liquidata dai rispettivi

Consigli degli ordini professionali che esercitano la necessaria

vigilanza sulla ortodossia della condotta dell'iscritto all'albo e ai

quali è devoluto l'esercizio dell'azione disciplinare nei confronti

dell'iscritto che abbia eventualmente tenuto al riguardo condotta

riprovevole, e in riferimento all'art. 24 perché la Corte

costituzionale, con le sentt. 62/1966 e 17/1969, ebbe ad osservare che

il diritto di difesa del debitore ingiunto non è pregiudicato

dall'art. 648 comma secondo, dato che l'esecuzione provvisoria che il

giudice è tenuto ad accordare viene concessa quando è già stato

instaurato il giudizio di opposizione in cui il debitore può

formalmente e sostanzialmente esercitare il diritto di difesa.

4. - Nessuna delle parti essendosi costituita avanti la Corte, la

trattazione dei tre incidenti è stata assegnata all'adunanza dell'11

aprile 1984 in camera di consiglio, nel corso della quale il Giudice

Andrioli ha svolto la relazione. Considerato in diritto :

5. - Mentre il giudice istruttore nel giudizio di opposizione a

decreto ingiuntivo avanti il Tribunale di Novara (supra 1.) e il

Pretore di Fermo (supra 2.) han proposto questione d'illegittimità

dell'art. 648 comma secondo c.p.c. in riferimento agli artt. 3 e (il

solo Pretore di Fermo) 24 Cost., il giudice istruttore nel giudizio di

opposizione a decreto ingiuntivo promosso avanti il Tribunale di Genova

dal paziente Di Lella Mario contro il medico chirurgo dentista

Cantalini Aurelio ebbe a sospettare d'incostituzionalità, pur

assumendo a parametri gli stessi artt. 3 e 24, l'art. 648 comma secondo

in riferimento agli artt. 633 comma primo n. 3 e 636 c.p.c. (supra 3.).

6. - La connessione, se non la continenza, tra le due questioni

giustifica la riunione dei tre procedimenti, ma esigenze logiche

convincono ad affrontare per prima la questione che ha per oggetto il

solo comma secondo dell'art. 648 che, nel quadro della disciplina della

concessione dell'esecuzione provvisoria in pendenza di opposizione,

versa in contrasto con il comma primo per ciò che, mentre questo

statuisce che "il giudice istruttore, se l'opposizione non è fondata

su prova scritta o di pronta soluzione, può (ma non deve) concedere

con ordinanza non impugnabile l'esecuzione provvisoria, qualora non sia

già stata concessa a norma dell'art. 642", il comma secondo rescrive

che il giudice istruttore "deve in ogni caso concederla, se la parte

che l'ha chiesta offre cauzione per l'ammontare delle eventuali

restituzioni, spese e danni". Ne deriva che la prestazione di cauzione,

spontaneamente offerta dal creditore che chiede concederglisi la

esecuzione provvisoria, impone al giudice istruttore di autorizzare la

provvisoria esecuzione senza scrutinare se la opposizione sia oppur no

fondata su prova scritta o si profili oppur no di pronta soluzione.

La circostanza che la opposizione di non pronta soluzione venga

collocata sullo stesso piano della opposizione che, per non essere

fondata su prova scritta, esige l'assunzione di prove costituende, non

consente di affidare l'apprezzamento di conformità alla Carta

costituzionale della disposizione impugnata alla sola constatazione

che, essendosi istituito il contraddittorio, il debitore può

esercitare il diritto di difesa: invero sono in gioco non solo e non

tanto il diritto di difesa del debitore e il diritto di azione del

creditore (l'un contro l'altro armati) quanto e soprattutto la esigenza

di garantire lo svolgimento di un processo giusto - esigenza suprema

che non si risolve in affari di singoli, ma assurge a compito

fondamentale di una giurisdizione che non intenda abdicare alla

primaria funzione di dicere ius di cui i diritti di agire e di

resistere nel processo (quale che ne sia l'oggetto) rappresentano

soltanto i veicoli necessari in non diversa guisa delle norme

disciplinatrici della titolarità e dell'esercizio della potestà dei

giudici -.

In tali sensi è il consistente orientamento giurisprudenziale

(sentt. 70/1965, 48/1968, 55 e 151/1971, 99/1973), inteso dalla Corte a

ravvisare l'oggetto dell'art. 24 Cost. non nella garanzia

dell'esercizio dell'azione e della difesa del contraddittore ma nella

partecipazione dei legittimati ad agire e a contraddire all'esercizio

della funzione giurisdizionale (in tali sensi sono anche l'art. 6 della

Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà

fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950 e resa esecutiva in

Italia con l. 4 agosto 1955 n. 848, e la giurisprudenza della

Commissione e della Corte previste nell'art. 19 della Convenzione

stessa, nonché l'art. 14 del Patto internazionale relativo ai diritti

civili e politici, adottato e aperto alla firma a New York

rispettivamente il 16 e 19 dicembre 1966, e reso esecutivo con l. 25

ottobre 1977 n. 881).

Pertanto, la Corte non può non disattendere le sentt. 62/1966 e

17/1969 che dissero infondata la questione di incostituzionalità

dell'art. 648 comma secondo limitando il rispetto dell'art. 24 Cost.

alla determinazione dell'ammontare della cauzione offerta dal creditore

e precludendo al giudice quelle valutazioni del fumus boni iuris del

creditore che il comma primo dell'art. 648 gli impone di effettuare,

così come l'art. 642 comma secondo c.p.c., che disciplina la

concessione dell'esecuzione provvisoria del decreto ingiuntivo sulla

base della sola domanda del creditore, lungi dall'imprimere alla

prestazione della cauzione l'automatismo atto a porre il creditore

munito di prove specificate nell'art. 634 e non sullo stesso piano del

creditore già fornito di titoli esecutivi stragiudiziali, non si esime

dal disporre che "l'esecuzione provvisoria può essere concessa anche

se vi è pericolo di grave pregiudizio nel ritardo, ma il giudice può

imporre al ricorrente una cauzione".

Con la sentenza che va a rendere la Corte non colloca il creditore

disposto ad offrire cauzione sullo stesso piano del creditore, nei

confronti del quale viene sperimentata opposizione non fondata su prova

scritta o di pronta soluzione, ma per un verso restituisce al giudice

istruttore il potere di decidere di cui l'art. 648 comma secondo

l'aveva privato, e per altro verso assegna al fumus boni iuris e al

periculum in mora la posizione che di ciascuna delle due valutazioni è

propria, senza dimenticare che nella cognizione del giudice istruttore

le due condizioni dell'esecuzione provvisoria reciprocamente si

influiscono.

Si vuol dire: vero che nei confronti del creditore ben fornito di

beni materiali non assume concretezza il dubbio sul periculum in mora

ma non men vero che anche a fronte di creditore, pur fornito di beni

materiali, può contrapporsi un debitore in grado di esibire al giudice

istruttore prove scritte o di dar vita a controversia di pronta

soluzione.

Né infine va dimenticato che in un processo la cui fase

preliminare si basa sulle prove scritte specificate nell'art. 634

l'idoneità delle prove offerte dall'opponente ad ostacolare oppur no

la pronta soluzione e a precludere oppur no la concessione della

provvisoria esecuzione non possono non essere apprezzate in connessione

con le prove scritte in concreto poste a base della domanda di decreto

ingiuntivo.

La sostituzione del "può" al "deve" e la eliminazione dell'"in

ogni caso" non provocano lacune normative la cui copertura sia

riservata al legislatore, ma lasciano spazio all'applicazione dei

principi generali del processo civile che anche nei procedimenti

sommari esigono applicazione.

7. - La dichiarazione d'incostituzionalità, nella parte che si è

delineata, dell'art. 648 comma secondo non coinvolge in toto la seconda

questione della quale la disposizione impugnata costituisce soltanto

uno degli elementi, ma impone alla Corte di assoggettare a scrutinio la

nomea, che all'art. 633 comma primo n. 3 si è assegnata, di

disposizione dispensatrice di "privilegi", ingiustificati e per giunta

contrari agli artt. 3 e 24 Cost., a notai e a professionisti e artisti,

per i quali esistano tariffe di onorari e diritti legalmente approvate.

Già la meno superficiale lettura dell'art. 636 comma secondo, il quale

a chiare lettere dispone che "il giudice, se non rigetta il ricorso a

norma dell'art. 640, deve attenersi al parere nei limiti della somma

domandata, salva la correzione degli errori materiali" e dell'or

richiamato art. 640 il quale, a sua volta, statuisce che "il giudice,

se ritiene insufficientemente giustificata la domanda, dispone che il

cancelliere ne dia notizia al ricorrente, invitandolo a provvedere alla

prova. // Se il ricorrente non risponde all'invito o non ritira il

ricorso oppure se la domanda non è accoglibile, il giudice la rigetta

con decreto motivato", suscita non infondati dubbi sulla limitazione

cui le due disposizioni sono state assoggettate alla pura e semplice

verifica della conformità alle tariffe dell'ammontare dei crediti

professionali, così come indicati in parcella (limitazione peraltro

disattesa dalla Corte di Cassazione con la sent. 21 ottobre 1954 n.

3962).

Inoltre la considerazione delle leggi, che prevedono le tariffe, e

delle norme, non sempre aventi forza di legge, che le specificano, pone

in chiara luce - il discorso va limitato per il principio della

corrispondenza tra chiesto e pronunciato alla tariffa dei medici su cui

sarebbesi dovuta soffermare l'attenzione del giudice istruttore nel

procedimento di opposizione avanti il Tribunale di Genova - che la l.

21 febbraio 1963 n. 244 (Norme generali relative agli onorari ed ai

compensi per le prestazioni medico-chirurgiche e istituzione della

relativa tariffa) prevede la tariffa minima nazionale, unica e valevole

sia per i medici generici sia per i medici specialisti (art. 2 comma

primo), sottoposta a eventuale revisione ogni due anni e da rivedere

ogni cinque anni (art. 1 comma secondo), approvata con decreto del

Presidente della Repubblica, su proposta del Ministro per la Sanità,

di concerto con il Ministro per il Tesoro, sentito il parere del

Consiglio di Stato, del Consiglio superiore di sanità e della

Federazione nazionale degli Ordini dei medici, previa deliberazione del

Consiglio dei ministri (art. 1 comma primo); vieta che, salva la

facoltà di effettuare prestazioni a titolo gratuito, la professione

sanitaria sia esercitata ad onorari inferiori a quelli stabiliti nella

tariffa minima (art. 2 comma secondo) e si affida, per il di più, al

criterio della compatibilità con il decoro e la dignità professionali

(art. 2 comma secondo), ma esclude i compensi forfettari (art. 2 comma

quinto); prevede l'aumento del 50 per cento sull'ammontare dei compensi

stabiliti dalla tariffa sugli onorari minimi delle prestazioni degli

specialisti, professori universitari, liberi docenti, primari

ospedalieri, nel campo della relativa specialità o di insegnamento o

incarico ospedaliero, ma chiarisce che l'aumento non si applica per il

caso d'intervento che per la sua natura presupponga la specializzazione

e sia corrispondentemente compensato come prestazione specialistica

(art. 3); non manca di precisare che l'accordo, con il quale il medico

e il cliente stabiliscono che il parere del Consiglio dell'Ordine sulla

parcella degli onorari ha efficacia vincolante, ma deve essere

comunicato al Consiglio medesimo prima che questo deliberi sulla

parcella, e, in difetto di tale comunicazione, il parere non ha detta

efficacia (art. 9); prevede che il medico, il quale contravvenga alle

disposizioni contenute (nell'art. 9 e) nell'art. 2 commi secondo e

quinto sia sottoposto a procedimento disciplinare. Dalla l. 244/1963,

prima applicazione della quale fu il d.P.R. 28 dicembre 1965 n. 1763,

emerge che la normativa, di cui si sono riprodotti i tratti essenziali,

non si affida, per le prestazioni per le quali è consentito il

sopravanzo sul minimo, alla cerebrina equità del competente Consiglio

dell'Ordine ma impone a quest'ultimo di scrutinare l'entità delle

prestazioni del professionista pur nel quadro della compatibilità con

il decoro e la dignità professionali. Ne segue che il giudice

chiamato ad emanare il decreto ingiuntivo si trova dinanzi non un

documento meramente applicativo di tariffe dettate per i singoli casi

ma un componimento che costituisce - esclusion fatta dei casi in cui il

professionista siasi accontentato del compenso minimo - il risultato

dell'applicazione al caso singolo del criterio generale del decoro e

della dignità professionali.

Se, dunque, si pon mente alle norme vigenti prima della istituzione

del S.S.N., alla cui normativa non può estendersi ratione temporis e

non si estende il giudizio della Corte, l'asserito "privilegio", se non

è in tutto eliminato, è contenuto in termini di assoluta

ragionevolezza, che sono travalicati sol se la l. 244/1963 e i dd.P.R.,

che si susseguono nel tempo tenendo ovviamente conto dell'incidenza

della svalutazione monetaria nella fissazione dei limiti, non sono

applicati dai Consigli dell'Ordine (ipotesi deprecabili su cui la Corte

non può affondare il suo sindacato), né va lasciato in ombra il

fermissimo orientamento giurisprudenziale della Corte di Cassazione (da

ultimo sent. 21 aprile 1981 n. 2342) che attribuisce al giudice della

opposizione il potere dovere di accertare se e in qual modo siano state

praticate le prestazioni.

Orientamento cui non potrà non uniformarsi il giudice istruttore,

che ebbe a rimettere alla Corte l'esame del combinato disposto degli

artt. 648 comma secondo, 633 comma primo n. 3 e 636 c.p.c., una volta

superata la fase della concessione della esecuzione provvisoria.

Il rispetto del principio della corrispondenza tra il chiesto e il

pronunciato non consente alla Corte di estendere l'esame a norme

riflettenti altre categorie di professionisti e di artisti, ma non è

inopportuno porre in risalto che la normativa sui compensi degli

avvocati fissa per le singole categorie di prestazioni non solo dei

minimi ma anche dei massimi superabili sol nei casi descritti nell'art.

4 dell'or in atto vigente decreto 22 giugno 1982 del Ministro della

giustizia (come dei dd.mm. che lo han preceduto) .