Sentenza n. 101/1995

ha pronunciato la seguente SENTENZA nei giudizi di legittimità costituzionale degli artt. 2126 e 2129

del codice civile e dell'art. 29 del d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761

(Stato giuridico del personale delle unità sanitarie locali), quale

integrato interpretativamente con gli artt. 36 della Costituzione e

2126 del codice civile, promossi con due ordinanze emesse il 4

novembre 1993 dal Tribunale amministrativo regionale per l'Abruzzo -

Sezione distaccata di Pescara sui ricorsi proposti da Ciofani

Florindo contro la USL n. 12 di Popoli e da Perenich Giorgio contro

la USL di Ortona iscritte ai nn. 587 e 588 del registro ordinanze

1994 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 41,

prima serie speciale, dell'anno 1994;

Visto l'atto di costituzione di Ciofani Florindo nonché gli atti

di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

Udito nell'udienza pubblica del 7 marzo 1995 il Giudice relatore

Luigi Mengoni;

Uditi l'avv. Antonio Funari per Ciofani Florindo e l'Avvocato

dello Stato Giuseppe O. Russo per il Presidente del Consiglio dei

ministri.

Ritenuto in fatto

1.1. - Nel corso di un giudizio promosso da Florindo Ciofani,

coadiutore sanitario, contro la U.S.L. di Popoli per ottenere la

differenza di trattamento economico spettantegli in ragione delle

mansioni superiori di dirigente sanitario svolte dal 7 aprile 1981 al

17 dicembre 1987, e di responsabile del servizio veterinario dal 7

agosto 1987 al 17 marzo 1988, il TAR per l'Abruzzo - Sezione

distaccata di Pescara, con ordinanza del 4 novembre 1993 (pervenuta

alla Corte costituzionale l'8 settembre 1994) ha sollevato, in

riferimento all'art. 97 Cost., questione di legittimità

costituzionale degli artt. 2126 e 2129 c.c. "considerati

singolarmente e/o nella loro interazione" in quanto applicabili anche

all'impiego pubblico, nella parte in cui non prevedono per tale

settore limiti di operatività temporale.

Pur non ignorando le ordinanze nn. 337 del 1993 e 12 del 1994 di

questa Corte, che hanno affrontato la medesima questione, il giudice

remittente ripropone i sospetti di incostituzionalità alimentati, in

particolare, dalle possibilità di abusi connesse all'art. 2126 c.c.

nel settore del pubblico impiego. Non valgono a dissipare tali

sospetti la considerazione che gli abusi sono sanzionati dalla

responsabilità (disciplinare e patrimoniale) del dirigente preposto

all'organizzazione del lavoro, né l'inapplicabilità dell'art. 2126

quando sia dimostrata la partecipazione del dipendente all'illecito.

L'art. 97 Cost. esige che la disciplina dell'organizzazione

dell'Amministrazione assicuri, nei limiti del possibile, la

correttezza ed imparzialità dell'azione già in via preventiva.

D'altra parte la conformità all'art. 97 Cost. va saggiata in

astratto, indipendentemente dai dati della fattispecie concreta,

sicché "se una norma non ha diritto di cittadinanza

nell'ordinamento, deve essere espunta dallo stesso e quindi non può

trovare applicazione in futuro nei casi concreti, ancorché negli

stessi non ricorrano effettivamente le ragioni dell'espunzione".

In quanto non prevedono condizioni e limiti di applicabilità, gli

artt. 2126 e 2129 favoriscono pratiche nepotistiche, e comunque,

eludendo il controllo del pubblico concorso, non assicurano

l'adeguata professionalità di coloro che vengono trasferiti a

mansioni superiori.

1.2. - Nel giudizio davanti alla Corte costituzionale è

intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato

dall'Avvocatura dello Stato, chiedendo che la questione sia

dichiarata inammissibile per difetto di rilevanza. Invero, nel

giudizio a quo non è risultato che l'assegnazione del dipendente a

funzioni superiori sia dipesa da meri interessi personali, né che

sia stato frutto di un abuso, sicché la lite può essere decisa

indipendentemente dalla pronuncia di questa Corte. Del resto il

giudice remittente, ha ammesso l'astrattezza della questione, ma ha

ritenuto ugualmente di promuovere lo scrutinio di costituzionalità.

La questione è comunque infondata poiché le disposizioni denunciate

sono del tutto conformi all'art. 36 Cost., come già affermato da

questa Corte in precedenti decisioni.

1.3. - Si è costituito il ricorrente chiedendo che la questione

sia dichiarata inammissibile, in quanto già decisa con ordinanza n.

908 del 1988 e con le sentenze nn. 57 del 1989 e 296 del 1990. In

subordine invoca la declaratoria di infondatezza.

2.1. - Con altra ordinanza del 4 novembre 1993 (pervenuta a questa

Corte l'8 settembre 1994), emessa nel corso di un giudizio promosso

da Giorgio Perenich, collaboratore amministrativo, contro la U.S.L.

di Ortona, per ottenere la differenza di trattamento economico

spettantegli in ragione delle mansioni superiori di economo e di vice

responsabile dell'Ufficio bilancio e ragioneria (dal 12 novembre

1981) e quindi di direttore amministrativo (dal 18 maggio 1987), lo

stesso TAR dell'Abruzzo - Sezione distaccata di Pescara ha sollevato

questione di legittimità costituzionale dell'art. 29 del d.P.R. 20

dicembre 1979, n. 761, quale integrato interpretativamente con gli

artt. 36 Cost. e 2126 c.c., in quanto contrastante sia con l'espresso

divieto legislativo di assegnazione del dipendente a mansioni

superiori, sia con i principi costituzionali di cui all'art. 97 Cost.

A sostegno della questione sono addotte argomentazioni analoghe a

quelle svolte nell'ordinanza n. 587 del 1994.

2.2. - È intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri,

rappresentato dall'Avvocatura dello Stato, con difese e conclusioni

analoghe a quelle assunte in ordine alla precedente ordinanza. Considerato in diritto

1. - Con le due ordinanze in epigrafe il Tribunale amministrativo

regionale per l'Abruzzo - Sezione distaccata di Pescara ha sollevato,

in riferimento all'art. 97 Cost., questione di legittimità

costituzionale:

a) degli artt. 2126 e 2129 c.c. "considerati singolarmente e/o

nella loro interazione" in quanto applicabili anche all'impiego

pubblico, nella parte in cui non prevedono per tale settore limiti di

operatività temporale;

b) dell'art. 29 del d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761, quale

integrato interpretativamente con gli artt. 36 Cost. e 2126 c.c., in

quanto contrastante sia con l'espresso divieto legislativo di

assegnazione del dipendente a mansioni superiori, sia con i principi

costituzionali di cui all'art. 97 Cost.

2. - I giudizi introdotti dalle ordinanze hanno oggetto analogo e

pertanto possono essere riuniti e decisi con unica sentenza.

3. - La prima questione non è fondata.

L'impugnato art. 2126 cod. civ. - nell'ambito del quale il giudice

a quo definisce la pretesa del ricorrente alla retribuzione per

mansioni superiori - insieme con l'art. 2103, è un'applicazione ante

litteram del principio, sancito dall'art. 36 Cost., che attribuisce

al lavoratore il diritto a una retribuzione proporzionale alla

quantità e qualità del lavoro prestato, indipendentemente dalla

validità del contratto di assunzione o, rispettivamente, del

provvedimento di assegnazione a mansioni superiori a quelle di

assunzione, esclusi i casi di nullità per illiceità dell'oggetto o

della causa.

Tali norme sono applicabili anche ai prestatori di lavoro

dipendenti da enti pubblici (art. 2129 cod. civ.), "salvo che il

rapporto sia diversamente regolato dalla legge". Dalle leggi speciali

per questo settore, e anzitutto dall'art. 97 Cost., derivano due

limiti di applicabilità:

a) le mansioni di assunzione o quelle superiori, alle quali il

lavoratore sia temporaneamente trasferito per esigenze straordinarie

di servizio, devono inerire a un posto di lavoro previsto in

organico. Come precisa l'art. 57, comma 1, del d.lgs. 3 febbraio

1993, n. 29, modificato dall'art. 25 del d.lgs. 23 dicembre 1993, n.

546, il prestatore di lavoro può essere adibito a mansioni

immediatamente superiori nel caso di vacanza di posto in organico (in

attesa della nomina di un nuovo titolare nei modi indicati dall'art.

97, comma 3, Cost.), oppure nel caso di sostituzione di altro

dipendente assente con diritto alla conservazione del posto;

b) se, nel primo caso, l'assegnazione alle funzioni più elevate si protrae oltre il termine massimo stabilito dalla legge (in

generale tre mesi), è inapplicabile la regola, introdotta nell'art.

2103 cod. civ. dall'art. 13 della legge 20 maggio 1970, n. 300,

dell'automatica acquisizione definitiva della qualifica superiore,

salvo sempre il diritto del lavoratore al trattamento corrispondente

alle mansioni di fatto esercitate e "ferma restando la

responsabilità disciplinare e patrimoniale del dirigente" che ha

disposto l'assegnazione alle mansioni superiori (art. 57, commi 2 e

3, del citato d.P.R. n. 546).

Ad avviso del giudice remittente questi limiti non bastano ad

evitare che l'art. 2126 cod. civ., per il tramite dell'art. 2129,

diventi nel pubblico impiego fonte di abusi e di favoritismi nella

forma di "avanzamenti di carriera di fatto", prestandosi "ad essere

strumentalizzato quale grimaldello per stabilire e/o indurre

connivenze tra chi ha il potere di mantenere l'assegnazione di fatto

del dipendente a mansioni superiori, con tutti i conseguenti vantaggi

economici, e quest'ultimo". Si chiede perciò una sentenza che

dichiari l'incostituzionalità dell'art. 2129 cod. civ., nella parte

in cui prevede l'applicabilità dell'art. 2126 nel settore del

pubblico impiego, o almeno una sentenza che limiti al periodo massimo

previsto dalla legge il diritto del lavoratore, adibito a funzioni

superiori, al trattamento economico più favorevole.

La Corte non può che ripetere quanto ha già avuto più volte

occasione di precisare in merito a tale annosa controversia (cfr.

sentenze e ordinanze citate infra, n. 4). Il potere attribuito al

dirigente preposto all'organizzazione del lavoro di trasferire

temporaneamente un dipendente a mansioni superiori per esigenze

straordinarie di servizio è un mezzo indispensabile per assicurare

il buon andamento dell'amministrazione; la spettanza al lavoratore

del trattamento retributivo corrispondente alle funzioni di fatto

espletate è un precetto dell'art. 36 Cost., la cui applicabilità

all'impiego pubblico non può essere messa in discussione (cfr.

sentenza n. 236 del 1992). L'astratta possibilità di abuso di tale

potere e delle sue conseguenze economiche, nella forma di protrazioni

illegittime dell'assegnazione a funzioni superiori, non è

evidentemente un argomento che possa giustificare una restrizione

dell'applicabilità del principio costituzionale di equivalenza della

retribuzione al lavoro effettivamente prestato.

Se fosse dimostrato che nel caso concreto l'assegnazione del

dipendente a mansioni superiori è avvenuta con abuso d'ufficio e con

la "connivenza" del dipendente, lo stesso art. 2126 cod. civ.

imporrebbe al giudice di respingere la pretesa di quest'ultimo.

4. - La questione di legittimità costituzionale dell'art. 29,

comma 2, del d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761, nei termini in cui è

riproposta dal TAR dell'Abruzzo, è già stata esaminata da questa

Corte, che l'ha ripetutamente dichiarata infondata (sentenze nn. 57

del 1989, 296 del 1990; ordinanze nn. 408 del 1990 e 337 del 1993).

Se ne deve perciò dichiarare la manifesta infondatezza.