Ordinanza n. 85/2002

ha pronunciato la seguente Ordinanza nel giudizio di legittimità costituzionale dell'articolo 4 della

legge 13 dicembre 1989, n. 401 (Interventi nel settore del giuoco e

delle scommesse clandestine e tutela della correttezza nello

svolgimento delle manifestazioni sportive), come novellato

dall'articolo 37, comma 5, della legge 23 dicembre 2000, n. 388

(Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale

dello Stato), promosso, nell'ambito di un procedimento penale, con

ordinanza emessa il 30 marzo 2001 dal tribunale di Ascoli Piceno con

ordinanza iscritta al n. 600 del registro ordinanze 2001 e pubblicata

nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 33, 1ª serie speciale,

dell'anno 2001.

Visti l'atto di costituzione di alcuni degli indagati nel

giudizio a quo, nonché l'atto di intervento del Presidente del

Consiglio dei ministri;

Udito nell'udienza pubblica del 12 febbraio 2002 il giudice

relatore Guido Neppi Modona;

Uditi gli avvocati Roberto Jacchia e Beniamino Caravita di

Toritto per le parti private e l'Avvocato dello Stato per il

Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto che il tribunale di Ascoli Piceno ha sollevato, in

riferimento agli artt. 3, 10, secondo comma, 11 e 41 della

Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell'art. 4

della legge 13 dicembre 1989, n. 401 (Interventi nel settore del

giuoco e delle scommesse clandestini e tutela della correttezza nello

svolgimento delle manifestazioni sportive), come novellato

dall'art. 37, comma 5, della legge 23 dicembre 2000, n. 388

(Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale

dello Stato);

che il tribunale ha contestualmente sottoposto alla Corte di

giustizia, ai sensi dell'art. 234 del trattato che istituisce la

Comunità europea del 25 marzo 1957, ratificato e reso esecutivo con

la legge 14 ottobre 1957, n. 1203 (come modificato dal trattato di

Amsterdam del 2 ottobre 1997, ratificato e reso esecutivo con la

legge 16 giugno 1998, n. 209), "questione pregiudiziale comunitaria"

per verificare se gli artt. 43-55 del trattato CE, che sanciscono i

principi di libertà di stabilimento e di libertà di prestazione dei

servizi transfrontalieri, possano essere interpretati nel senso di

ritenere ad essi conforme la disciplina contenuta nel medesimo art. 4

della legge n. 401 del 1989;

che l'art. 4 della legge n. 401 del 1989 viene in rilievo

sotto entrambi i profili in quanto sanziona penalmente anche la

condotta di chi favorisce nel territorio dello Stato l'accettazione e

la raccolta di scommesse da parte di una impresa comunitaria

debitamente autorizzata nel paese di appartenenza;

che, in ordine alla rilevanza, il collegio premette di essere

investito della richiesta di riesame avverso il decreto di

perquisizione locale e personale e del conseguente sequestro ex

art. 252 del codice di procedura penale, nonché avverso il decreto

di sequestro preventivo ex art. 321 dello stesso codice, emessi

rispettivamente dal pubblico ministero e dal giudice per le indagini

preliminari nei confronti di numerosi indagati per il reato di cui

all'art. 4, comma 1, della legge n. 401 del 1989 per aver posto in

essere una "organizzazione, diffusa e capillare, di agenzie italiane

collegate via Internet con il bookmaker inglese Stanley international

betting di Liverpool, con compiti di raccolta nel territorio dello

Stato di scommesse ad esso riservate per legge", in violazione del

regime di monopolio riservato al Comitato olimpico nazionale

italiano;

che, secondo il giudice a quo, poiché dagli atti risulta che

gli indagati "non solo hanno coadiuvato il bookmaker nell'attività

di raccolta delle scommesse, ma hanno anche espletato un'attività

economica e un servizio in favore dell'impresa straniera", sarebbero

integrate anche le fattispecie previste nei commi 4-bis e 4-ter

dell'art. 4, introdotti dalla legge n. 388 del 2000;

che nel merito il rimettente rileva che l'istanza di riesame

"solleva - insieme a profili di diritto interno - pregiudiziali

questioni di compatibilità di norme nazionali con disposizioni

sovraordinate di diritto comunitario, la cui risoluzione potrebbe

definire il presente giudizio";

che nell'illustrare in via preliminare i termini della

"questione pregiudiziale comunitaria" il tribunale, pur consapevole

della giurisprudenza della Corte di giustizia in materia, afferma di

ritenere necessario un nuovo intervento della Corte, a causa della

diversità delle fattispecie oggetto di giudizio nel procedimento a

quo (rispetto a quelle a suo tempo esaminate) e delle recenti

modifiche legislative recate dalla legge n. 388 del 2000;

che in particolare, a giudizio del tribunale, il comma 1

dell'art. 4 della legge n. 401 del 1989, in quanto "non esclude la

punibilità nell'ipotesi in cui l'agente abbia la qualità di impresa

estera comunitaria (abilitata dalle competenti autorità del paese di

appartenenza)", determina una "inaccettabile discriminazione" degli

operatori stranieri "rispetto agli operatori nazionali (muniti delle

prescritte concessioni o autorizzazioni abilitanti) impegnati in

identiche attività di raccolta ed accettazione di proposte di

scommesse sportive per conto del CONI", in violazione dei principi di

libertà di stabilimento e di libertà di prestazione dei servizi

transfrontalieri sanciti dagli artt. 43-55 del trattato CE;

che tale discriminazione non risulterebbe giustificata dal

soddisfacimento di alcuna delle esigenze, che secondo la

giurisprudenza della Corte di giustizia (sentenza del 21 ottobre

1999, causa c-67/98, Zenatti, e sentenza del 24 marzo 1994, causa

c-275/92, Schindler) e la giurisprudenza della Corte di cassazione

(Cass., Sez. III, n. 1680 del 2000), possono invece legittimare

l'adozione di una disciplina restrittiva in danno di soggetti diversi

dai cittadini di uno Stato membro;

che infatti, secondo il giudice a quo, nell'ipotesi di

impresa estera comunitaria le esigenze di ordine pubblico ben

potrebbero ritenersi salvaguardate attraverso i controlli cui

l'impresa straniera è assoggettata nel Paese di appartenenza, né

potrebbe ritenersi sussistente il rischio di un'ulteriore

"incitazione alla spesa", "anche per la marginalità del fenomeno

delle scommesse con operatori esteri rispetto al mercato nazionale

dei giochi";

che, ancora, il divieto posto dall'art. 4 non sarebbe

giustificato dall'esigenza di finanziamento delle attività di

pertinenza del CONI, in quanto l'area delle condotte penalmente

rilevanti si estende ora, per effetto dell'aggiunta dei commi 4-bis e

4-ter al menzionato art. 4, anche ad "attività di raccolta su eventi

sportivi internazionali o eventi mondani o di altro genere, sulle

quali lo Stato non ha alcun interesse fiscale";

che quanto alla questione di legittimità costituzionale il

rimettente dubita della conformità dell'art. 4 della legge n. 401

del 1989, come novellato dalla legge n. 388 del 2000, con gli artt. 3

e 41 della Costituzione, per la irragionevole limitazione imposta

alla libertà di impresa con riferimento all'attività di

intermediazione delle scommesse su eventi sportivi o su eventi

mondani, per i quali non sussiste alcun interesse di natura fiscale

dello Stato; con l'art. 10, secondo comma, della Costituzione per il

diverso trattamento riservato agli operatori stranieri all'interno

dello Stato italiano in violazione di norme e trattati

internazionali, nonché con l'art. 11 della Costituzione in

riferimento agli obblighi assunti dall'Italia con l'adesione al

trattato CE (in particolare a quello di accettare limitazioni alla

propria sovranità nazionale nel settore economico e di assicurare

condizioni di parità con gli altri Stati);

che nel giudizio è intervenuto il Presidente del Consiglio

dei ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello

Stato, chiedendo che la questione sia dichiarata inammissibile e

comunque manifestamente infondata;

che secondo l'Avvocatura l'inammissibilità deriverebbe,

oltre che dal difetto di rilevanza o, quantomeno, dall'insufficiente

motivazione sulla rilevanza, anche dal fatto che la questione pone in

realtà un problema di compatibilità delle norme interne con i

principi di libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi

stabiliti dal trattato CE, con la conseguenza che la competenza a

deciderla spetterebbe alla Corte di giustizia ai sensi dell'art. 234

del trattato CE;

che nel merito la questione sarebbe, a giudizio della difesa

erariale, comunque infondata, in quanto la libertà di stabilimento e

di prestazione dei servizi ha esclusivamente un contenuto negativo,

vietando agli Stati membri di porre limitazioni ingiustificate

all'operatività nel proprio ordinamento delle imprese appartenenti

agli altri Stati membri, ma non comporta necessariamente l'obbligo

del "mutuo riconoscimento" tra gli Stati delle autorizzazioni ad

operare concesse da ciascuno ai soggetti appartenenti al proprio

ordinamento, obbligo che può derivare soltanto da specifiche fonti

comunitarie subordinate ai trattati (direttive o regolamenti) che

disciplinano organicamente lo svolgimento in ambito comunitario di

una certa attività economica;

che del resto la stessa Corte di giustizia nella sentenza del

21 ottobre 1999-Zenatti, anche in ragione della pericolosità sociale

del giuoco e della necessità che esso sia assoggettato ad uno

stretto regime di controllo pubblico, ha riconosciuto la

compatibilità dell'art. 4 della legge n. 401 del 1989 e delle altre

norme che riservano allo Stato il diritto di esercitare le scommesse

su eventi sportivi con il principio di libera prestazione dei

servizi;

che, infine, infondata sarebbe anche la censura relativa

all'art. 41 Cost., atteso che il terzo comma di tale disposizione

prevede che la legge determina i programmi e i controlli opportuni

perché l'attività economica possa essere indirizzata e coordinata a

fini sociali e non c'è dubbio che il giuoco sotto forma di scommesse

su eventi vari per la sua pericolosità sociale debba essere

assoggettato a controlli da parte dello Stato;

che si sono costituiti in giudizio alcuni degli indagati nel

procedimento a quo, chiedendo che la questione sia dichiarata

ammissibile e fondata;

che nell'atto di costituzione, premessa una breve

ricostruzione del quadro normativo e degli orientamenti

giurisprudenziali in materia, le parti rilevano come la disciplina

censurata - per il tramite della incriminazione penale delle

attività volte a "favorire" le scommesse - impedisce ai privati lo

svolgimento di attività telematiche per le quali, peraltro, hanno

già ottenuto le prescritte autorizzazioni delle autorità

competenti;

che, inoltre, tale disciplina, spingendosi fino a impedire

l'invio di dati telematici all'estero per conto di società che

svolgono attività di raccolta di scommesse in altro Stato, è

espressione di una politica legislativa volta ad escludere con ogni

mezzo l'accesso al mercato nazionale delle scommesse da parte di

operatori diversi da quelli già presenti;

che pertanto sarebbe violato l'art. 41 della Costituzione

poiché, quand'anche si riconoscesse che la disciplina è volta a

soddisfare finalità di raccolta erariale, queste non rientrano fra

quelle che, ai sensi del secondo comma dell'art. 41 della

Costituzione (utilità sociale, sicurezza, libertà e dignità

umana), possono consentire limitazioni alla libertà di iniziativa

economica;

che del resto la tutela dell'ordine pubblico - rileva ancora

la difesa degli indagati - tradizionalmente indicata a

giustificazione delle particolari restrizioni imposte nel settore del

giuoco e delle scommesse ben potrebbe essere attuata attraverso forme

di controllo che non impediscano la progressiva e naturale apertura

del mercato, per esempio, ad operatori stranieri soggetti alle

autorizzazioni (e quindi ai controlli) degli Stati di appartenenza;

che sotto questo profilo sarebbe quindi evidente anche la

violazione dell'art. 11 Cost., che secondo la giurisprudenza della

stessa Corte costituzionale "offre copertura costituzionale al

trattato di Roma e più in generale al diritto comunitario" (sentenza

n. 85 del 1999), in quanto la disciplina censurata si pone in

contrasto con i principi di libertà di stabilimento e di libertà

dei servizi transfrontalieri sanciti dal trattato CE che riconoscono

a tutti gli appartenenti alla Comunità europea il diritto di fissare

la sede (principale o secondaria) delle proprie attività economiche

in qualsiasi Stato dell'Unione, senza dover subire discriminazioni

per ragioni di nazionalità e di fornire, nell'ambito dell'area

geografica comunitaria, i propri servizi, senza incontrare barriere

nell'accesso nei mercati degli altri Stati;

che ancora, ad avviso delle parti, le misure restrittive di

cui all'art. 4 censurato appaiono lesive del principio di non

discriminazione (art. 10 Cost.), perché vietano l'accesso al mercato

interno degli operatori comunitari, impedendo loro di ricevere

persino dati telematici rilevati in Italia, così discriminandoli

rispetto agli operatori interni;

che nell'atto di costituzione si prospettano ulteriori

profili di illegittimità costituzionale della disciplina censurata,

non dedotti dal giudice a quo, con riferimento in primo luogo ai

principi di ragionevolezza, di proporzionalità della pena, di

determinatezza e tassatività della fattispecie, nonché al principio

dell'obbligatorietà dell'azione penale e al diritto di difesa;

che in prossimità dell'udienza l'Avvocatura generale dello

Stato ha presentato una memoria nella quale vengono svolte

considerazioni ulteriori rispetto a quelle sviluppate nell'atto di

intervento;

che, in particolare, nella memoria viene contestata

l'affermazione, contenuta nell'atto di costituzione delle parti

private, secondo cui l'attività di raccolta e di trasmissione delle

scommesse su eventi sportivi nazionali ed esteri costituiva prima

della legge n. 388 del 2000 attività lecita e si precisa che nessuna

discriminazione sarebbe ravvisabile in danno degli operatori

stranieri poiché tali soggetti possono, al pari degli operatori

nazionali, richiedere l'autorizzazione per lo svolgimento di

attività di organizzazione di scommesse non riservate allo Stato in

totale aderenza a quanto previsto dagli artt. 43-55 del trattato CE;

che anche le parti private hanno depositato una memoria, con

allegata una copiosa documentazione, nella quale, riportandosi

integralmente agli argomenti esposti nell'atto di costituzione, si

soffermano su alcuni aspetti posti in evidenza dall'Avvocatura di

Stato nell'atto di intervento;

che, in particolare, circa l'eccepita inammissibilità

derivante dall'avere il rimettente proposto questione pregiudiziale

interpretativa davanti alla Corte di giustizia, precisano che,

indipendentemente da tale giudizio, la Corte costituzionale ben

potrebbe "verificare la conformità della normativa nazionale al

diritto comunitario" in forza dell'art. 11 Cost., anche alla luce

della recente modifica del titolo V della parte seconda della

Costituzione ad opera della legge costituzionale 18 ottobre 2001,

n. 3, e della nuova formulazione dell'art. 117, primo comma, che, nel

prevedere che "la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e

dalle regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli

derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi

internazionali", darebbe "nuovo fondamento alla legittimità

costituzionale delle leggi ordinarie".

Considerato che il rimettente solleva, in riferimento agli

artt. 3, 10, secondo comma, 11 e 41 della Costituzione, questione di

legittimità costituzionale dell'art. 4 della legge 13 dicembre 1989,

n. 401, come novellato dall'art. 37, comma 5, della legge 23 dicembre

2000, n. 388, in quanto non esclude la punibilità nei confronti di

chi favorisce nel territorio dello Stato l'accettazione e la raccolta

di scommesse da parte di una impresa comunitaria debitamente

autorizzata nel paese di appartenenza, sul presupposto che la norma

censurata sia in contrasto con i principi di libertà di stabilimento

e di libertà dei servizi transfrontalieri sanciti dagli artt. 43-55

del trattato CE (come modificato dal trattato di Amsterdam);

che il rimettente contestualmente sottopone alla Corte di

giustizia, a norma dell'art. 234 del trattato CE, "questione

pregiudiziale comunitaria" proprio per verificare la compatibilità

dello stesso art. 4 della legge n. 401 del 1989 con gli artt. 43-55

del trattato CE;

che il rimettente, pur essendo a conoscenza di precedenti

decisioni in materia, ritiene necessario un nuovo intervento della

Corte di giustizia, a causa sia della diversità delle fattispecie

oggetto del giudizio a quo rispetto a quelle in precedenza esaminate

dalla predetta Corte, sia delle recenti modifiche legislative

introdotte dalla legge n. 388 del 2000;

che, in particolare, il rimettente rileva che la decisione

che è chiamato ad assumere in qualità di giudice del riesame

coinvolge, insieme a profili di diritto interno, questioni

pregiudiziali di compatibilità della disciplina censurata con

disposizioni di diritto comunitario, "la cui soluzione potrebbe

definire il presente giudizio";

che da questa impostazione emerge la manifesta

contraddittorietà dell'ordinanza di rimessione, in quanto il giudice

solleva contemporaneamente "questione pregiudiziale" interpretativa

dei principi del trattato CE avanti alla Corte di giustizia, al fine

di accertare se la norma censurata sia compatibile con l'ordinamento

comunitario e, quindi, applicabile nell'ordinamento italiano, e

questione di legittimità davanti alla Corte costituzionale, così

presupponendo che la norma, di cui egli stesso ha sollecitato

l'interpretazione della Corte di giustizia, sia applicabile;

che la questione va pertanto dichiarata manifestamente

inammissibile.